徐*与上海**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告徐*诉被告上**有限公司（以下简称“某建筑公司”）、被告某轮椅车（上**限公司（以下简称“某公司”）、被告**有限公司（以下简称“某工贸公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年4月27日受理后，依法适用简易程序，由审判员丁*独任审判，并于同年6月8日、6月30日，2010年1月6日、1月28日四次公开开庭进行了审理。原告徐*及其委托代理人陆*、戴*，被告某建筑公司的委托代理人郭*、张*，被告某公司的委托代理人杨*四次开庭均到庭参加诉讼。被告某工贸公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告徐*诉称：某公司系“某新建生产车间2楼”工程的建设单位，某公司将系争工程发包给某建筑公司施工。2008年4月，原告与某建筑公司协商一致，约定：某建筑公司将其承包的系争工程中的全部土建及水电安装项目转包给原告，原告需按图施工，承包方式为包工包料。被告某建筑公司同时承诺，按照上海市九三定额的标准结算工程价款。某建筑公司以尚未取得施工许可为由，未与原告签订书面协议。同年5月7日，原告应*建筑公司的要求进场施工，同月12日，某建筑公司通过某工**司向原告支付工程款2,700,000元。直至原告施工至±0.000时，因某建筑公司严重拖延支付工程款，致使原告无法继续施工。至今，原告已经完成系争工程中的桩基工程以及地基与基础工程，经核算，原告的实际施工工程总价应为3,776,782元（图纸约定的工程量），增加工程量246,940元（增加签证部分），合计4,023,722元。某建筑公司尚拖欠原告1,323,722元未付。故原告请求法院判令：一、被告某建筑公司支付原告工程款1,323,722元；二、被告某建筑公司支付原告自起诉之日至实际支付日止的利息损失（以1,323,722元为基数，按照中**银行同类贷款利率计算）；三、被告某公司对上述一、二两项承担连带清偿责任；四、被告某工**司对上述一、二两项承担共同偿付责任。

被告辩称

被告上**有限公司辩称:系争工程由被告某公司发包给某建筑公司施工之后,原告作为某建筑公司的施工队长,某建筑公司又将工程转包给原告施工,原告仅施工至±0.000处。就结算方式，双方是以招投标备案的文件作为结算依据，并非按照九三定额。按照上述结算方式，原告的实际施工总价应是2,353,400元，而被告至今已经直接偿付原告工程款2,700,000元，垫付原告的工人人工费153,391元，垫付混凝土材料款50,000元,垫付上海**有限公司管桩款15,000元,以被告的已付金额与应付金额相比较,被告实际已经超付,对此被告保留要求原告返还的权利。综上理由，被告要求驳回原告的全部诉讼请求。

被告某轮椅车（上**限公司辩称：首先，就系争工程的施工，某公司与某建筑公司签订了书面的《建设工程施工合同》，因某建筑公司具备工程施工资质，故双方之间的承发包行为应为合法。其次，某公司与原告之间不存在合同关系，本案涉及纠纷的合同相对方应是原告与某建筑建筑公司之间，与被告某公司无涉；再次，依据某公司与某建筑公司的合同，某公司已经按约偿付至期的工程款。综上理由，被告要求驳回原告的诉讼请求。

被告**有限公司未作书面答辩。

本院查明

经审理查明：系争工程位于松江区，工程的建设方为某公司。2008年4月28日，某建筑公司作为工程的承包方与某公司签订《建设工程施工合同》，约定某公司的2号生产用房及附属工程由某建筑公司承包施工，工程内容土建、水电（具体内容见报价数，其中室外给水管不做），承包方式为包工包料，合同价款8,817,221元。在合同的专用条款部分，双方还就违约责任、其他权利、义务等内容予以约定。同年6月，上海市**管理办公室向某建筑公司颁发了建设工程施工中标通知书。同年7月17日，系争工程取得建设工程施工许可证。

2008年4月，某建筑公司与徐*口头约定，系争工程转包给徐*施工。同年5月7日，徐*派员进场。2008年5月12日，某建筑公司经某工贸公司账户向案外人上海闵行区某建筑工程公司砼木制品厂汇入2,700,000元，上述款项后由徐*收取。因桩基工程的施工需要，徐*于2008年5月13日与上海**限公司签订管桩购销合同，于同年5月15日代表某建筑公司与上海某建设工程有限公司签订桩基工程的劳务分包合同，又分别与钢筋班组、泥工班组、水电班组等签订双包合同。徐*施工至系争工程的±0.000处，于2008年9月停工。之后，由徐*承包施工的桩基、地基与基础部分通过验收。徐*撤场后，尚未施工的工程由某建筑公司继续施工。

2008年10月，诸多民工以徐*未支付人工费向系争工程所在地上访，遂由某建筑公司垫付了民工工资款153,391元，其中偿付木工何*65,000元、偿付泥工赵**27,400元、偿付钢筋工王*18,000元、偿付挖机工孙*11,991元、偿付陈*16,000元、偿付吕*管桩款15,000元。

另查明:至2009年5月31日，某公司合计已经偿付某建筑公司工程款6,500,000元。

审理中，某建筑公司为证明其和徐*就系争工程口头合同的订立过程及内容，申请工程项目经理俞**）当庭作证。俞*陈述：2008年4月，其电话询问徐*有一工程不用垫资，问其是否有意施工。徐*接到电话之后，就向其拿了施工图纸。同时，其又将甲方的招投标预算书（预算价900余万元）交与徐*，并告知某建筑公司的报价是8,817,000元。同时，其要求徐*按照这个报价测算。之后，徐*明确表示接受报价，同意施工，由某建筑公司收取百分之七的管理费。又因与徐*是朋友关系，故未签订书面合同。同时，某建筑公司又申请张*作为证人当庭作证。张*陈述：其与徐*及俞*均是朋友，系争工程原先是约定由其施工，但后因其妻身患重病而确定另择人选。在俞*于徐*商定价格的当日，其恰好在场，当时商定按照某建筑公司的报价，并由某建筑公司收取百分之七的管理费。某建筑公司还申请钱*作为证人当庭作证。钱*陈述：2008年4月中旬在某建筑公司碰上俞*和徐*，俞*给徐*施工图纸，当时徐*提出钢材涨价了，是否能抬高价格，俞*未同意。

由于双方当事人就原告施工的总价意见不一，特别是对最初约定的工程计价方式，各自坚持意见，因此徐*及某建筑公司均向本院申请，按照双方各自坚持的计价方式委托第三方审计。2009年6月，本院遂委托中国建设**价咨询中心（以下简称“建**中心”）进行工程审计。2009年12月，建**中心根据徐*的申请内容，出具《某轮椅车（上**限公司生产车间2号工程基础实际施工部分造价鉴定报告（Ⅰ）》，并依据上海市建筑工程预算定额（1993）及全国统一安装工程预算定额上海市单位估价汇总表，鉴定结论为送审造价4,023,722元。鉴定造价2,978,925元。其材料价格中管桩价格是按2008年6月建设工程价格市场信息计取，基础材料按2008年8月至10月建设工程价格市场信息计取。同时，建**中心单列两项争议项目：争议一，由于工程技术核定单部分因徐*和某建筑公司之间存在分歧，核定单只有某建筑公司签字，没有建设单位和监理单位的确认，涉及的造价为31,948元；争议二，双方在土方的外运数量上存在分歧，系争工程的基础定额含量土方数为5,354立方米，外运单价为30元/立方米。

建**中心根据某建筑公司的申请内容，出具《某轮椅车（上**限公司生产车间2号工程基础实际施工部分造价鉴定报告（Ⅱ）》，并依据某建筑公司与建设方签订的总包合同计算，鉴定结论为造价2,156,302元。其材料价格是按2007年1月建设工程价格市场信息计取,另外钢筋和商品砼的补差单价则是按照2008年3月与2007年1月建设工程价格市场信息差价计取。争议项目同为两项，其中第二项内容与报告（Ⅰ）完全一致，第一项则因涉及下浮率和材料价格的计取时间问题，核定单涉及的造价变更为27,293元。

以上事实,由原告徐*提供的建设工程施工许可证、劳务分包合同、农业银行进帐单，分项分部工程质量验收证明书，被告某建筑公司提供的《建设工程施工合同》、中标通知书、工程投标书、情况说明及附件，被告某公司提供的付款清单，以及双方当事人的陈述等证据在案予以佐证。

本院认为

本院认为：本案中，原告徐*以系争工程±0.000处实际施工人的身份向发包方*建筑公司主张债权。被告某建筑公司对徐*施工的事实并无异议，对与原告曾经就施工达成口头协议也无异议。因徐*个人并不具备建筑工程施工资质，因此其参与施工的行为违反了建筑法的相关规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定：有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。因此，被告某建筑公司与徐*就系争工程施工的口头约定应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。徐*自撤场之后的未履行部分已经由某建筑公司继续施工，且就徐*施工的工程款某公司业已偿付某建筑公司，因此发包方仍应当参照原约定支付工程价款。因此，本案的争议焦点之一即在于：就系争工程的施工，徐*与某建筑公司最初是如何约定的结算原则。原告徐*主张，2008年4月，在商议施工价格时，某建筑公司承诺按照上海市九三定额的标准结算工程价款，原告以此为依据，申请建**中心以此原则进行审计。某建筑公司则认为，双方确未签订书面合同，被告也从未承诺按照定额标准计价，实际是原告在取得施工图纸之后，已经明知建设方的预算价，总包方的报价，因此对上述价格实际也予接受。为此，某建筑公司申请三位证人当庭作证，并以总包方的报价和建设方的预算价为依据，申请建**中心进行审计。建**中心则分别出具了两份审计报告。

本院认为，本工程实际是由某建筑公司总包之后，再转包给原告施工，如采信徐*的主张，则必然会发生某建筑公司与某公司的结算价低于某建筑公司与徐*的结算价，某建筑公司的转包利益则如何获取。显然，如上意见，则与建筑行业的通常做法所不符。并且，徐*的主张，只有其一人陈述，并无其他证据予以佐证。反之，某建筑公司申请的三位证人，均陈述了徐*在施工之前与某建筑公司多次磋商，并且接受了施工图纸，接受了某建筑公司报价的整个过程，上述证言能与总包合同及其他证据相互印证。因此，本院结合建**中心出具的审计报告（Ⅱ）,确定下浮率为百分之十四点五七，并以徐*实际施工时的时间2008年6月确定管桩价格，2008年8月至10月确定基础材料价格，无异议的鉴定造价应为2,978,925元乘以百分之八十五点四三，即2,544,895.63元。对于双方有异议的造价，因为合同关系发生于徐*与某建筑公司之间，某建筑既在该证据上签字，即因视为对于上述证据的确认，因此31,948元乘以百分之八十五点四三，即27,293元某建筑公司同样应予偿付。对于土方外运的价格，鉴于土方外运确实存在，但双方又不能提供有效的凭证，故本院结合审计单位确定的定额土方数量及外运单价，确定该部分工程款为30,000元。

综上，徐*施工的工程总价款应是2,544,895.63元＋27,293元（核定单）＋30,000元（外运土方），合计为2,602,188.63元。至于原告主张被告某建筑公司应按照约定补偿分摊费用的问题，鉴于原告未能提供相关证据，本院难以准许。

本案的争议焦点之二是，某建筑公司已付和垫付的工程款金额问题。原告对于某建筑公司已于2008年5月经某工贸公司账户，支付其2,700,000元不持异议，故本院予以确认。对于被告主张的为原告垫付人工费153,391元，原告对其中陈**的16,000元以及另外两笔均不予确认。本院认为，根据被告提供的证据，被告确实已经为原告垫付了上述款项，如原告认为其中的部分款项不应偿付，原告可以通过其他救济途径解决其与案外人的纷争，但上述情况不影响被告已经垫付的事实。对于被告主张的2009年9月4日已经付清三依混凝土公司砼款50,000元的问题，由于混凝土款是原告自三依混凝土公司处购买，现依据被告提供的说明及收条，尚难以确认收款人即代表出卖方，即三依混凝土公司，故上述款项不宜在本案中作为被告的已付款扣除。综上，被告的已付款应为153,391元＋2,700,000元，合计2,853,391元。

综上，鉴于被告某建筑公司业已偿付工程款2,853,391元，而徐*应当收取的工程款应为2,602,188.63元，故原告再要求被告某建筑公司付款的主张，本院难以支持。同样的理由，原告要求被告某公司，被告某工贸公司承担民事责任的意见，本院也难以支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告徐*的全部诉讼请求。

案件受理费16,714元，减半收取8,357元，鉴定费130,000元,合计诉讼费138,357元,由原告徐*负担73,357元（已交66,714元，余款6,643元于本判决生效后七日内交付本院），由被告上**有限公司负担65,000元（已交）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一Ｏ年一月十八日