洪*与上海某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告洪*诉被告上海某建设工**公司（以下简称“某建设公司”）、周*建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年12月17日受理后，依法适用简易程序，由审判员丁*独任审判，并于2009年3月10日、2010年3月9日两次公开开庭进行了审理。原告洪*的委托代理人毛*、楼*，被告某建设公司的委托代理人章*、岳*，被告周*的委托代理人谷*两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告洪*诉称，2004年3月16日，被告某建设公司（原上海市松江县某镇建筑水利工程公司）与被告周*签订建设工程施工合同，约定由被告周*承包建设某商务楼B座、某幼儿园工程。2005年3月5日，被告周*与原告签订承包合同，约定某商务楼B座以及幼儿园楼梯扶手、踏步板及其他扶手零星工程分包给原告施工。经结算，原告的施工总价为334,500原，扣除被告周*的已付款128,000元，被告尚应偿付原告206,500元。由于被告某建设公司将上述工程款违法分包给周*施工，因此其也应承担连带清偿责任。综上，原告向法院起诉请求判令：一、被告周*支付原告工程款206,500元；二、被告某建设公司对上述款项承担连带清偿责任。

审理中，原告洪*变更诉讼请求，其原请求的工程款由206,500元变更为122,683元。

被告辩称

被告周*辩称，就系争工程的施工,实际是由某建设公司直接发包给原告,以此为前提,原告现确认的已付款,也是由被告某建设公司直接偿付,因此被告周*在本案中并非付款义务人;其次，即使周*是付款义务人，其偿付的应是工程款中的直接费部分，而非全额工程款；再次，自系争工程竣工至今，已经超过两年，原告现请求被告支付工程款，已过诉讼时效。综上，原告要求被告承担付款责任的诉讼请求，应予驳回。

被告上海某建设工程有限公司辩称，某建设公司在总包上述工程之后，直接转包给周*施工，因此即使被告应当承担民事责任，也仅是在其与周*的未付清款项内承担连带清偿责任。但是，被告与周*之间的工程款已经结清，并存在超付的事实，故原告现要求被告承担连带责任，无法律依据。此外，关于诉讼时效的意见，与另一被告周*相同，故被告要求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明：上海某建设工程有限公司原名松江县某建筑水利工程公司（以下简称“某公司”）。2003年12月15日，工程的建设方与某公司签订《上海某商务大楼B座工程协议》，约定上海某商务大楼B座及某幼儿园工程的土建安装交某公司施工。2004年3月9日，双方又就系争工程的施工问题签订《建设工程施工合同》，同年3月16日，周*与某公司签订施工合同，约定某公司将其承包的系争工程交周*施工，承包方式为包工包料，价款为15,494,468元，在工程的价款及结算办法中，双方约定：按业主与总包方的协议执行付款。双方同时还就工期、验收、及其他问题予以约定。2004年3月20日，工程开工。

2005年3月5日，周*与洪*签订内部承包合同协议书，约定商务楼B座及幼儿园的所有楼梯扶手及屋面栏杆，商务楼B座的楼梯花岗岩、室外踏步花岗岩，栏杆玻璃安装及其他剩余零星工作量由洪*施工，工程款在整体工程结束后一个月内付清。同年7月25日工程通过总体竣工验收。2005年9月11日，洪*经单方结算，要求周*偿付工程款334,500元，周*在该份结算单中注明：具体已付金额与工程款由公司核实后，直接支付，并以直接费为计算单价，工作内容附清单。之后，洪*合计已经收取工程款金额为128,000元。

2006年9月，某公司会同建设方委托中国某造价咨询中心进行工程审价。当月13日，咨询中心出具工程审价审定单，确定审定结算价为21,165,203元。

另查明，2007年7月，某建设公司以超付工程款要求周*返还为由，向本院起诉。在该案的审理中，经本院合法传唤，周*未到庭应诉，本院遂缺席审理，并于2008年2月判决周*返还某建设公司工程款3,856,456.80元，上述判决业已生效。

在本案的审理过程中，经原告申请，本院委托上海某投资监理有**（以下简称某监理公司）对原告施工的工程总价进行审计。2010年2月，某监理公司出具编号为SOIS/CP17－079－FI－009号鉴定报告，结论为工程造价为250,683元。对于上述结论，双方当事人均无异议。

以上事实，有原告洪*提供的内部承包合同协议书，被告某公司提供的结算单以及（2007）松民三（民）初字第1581号判决书，某监理公司出具的编号为SOIS/CP17－079－FI－009号鉴定报告以及双方当事人的陈述等证据在案予以佐证。

本院认为

本院认为：系争工程由某建设公司总包之后，其又将该工程转包给并不具备建筑施工资质的被告周*个人施工，周*则又将其中的部分工程分包给原告洪*施工,上述转包及分包的行为已经违反了建筑法的相关规定，故原告与周*于2005年3月5日签订的内部承包合同协议书,应为无效。合同虽然无效，但是鉴于工程已经施工完毕，且交付建设方使用，故周*作为发包人仍然应当偿付原告工程款。

现本案中双方当事人的争议主要在于两个方面:第一,周*应当偿付的工程款金额问题;第二,被告某建设公司是否尚需承担连带责任问题。至于两被告抗辩的诉讼时效问题,由于原告和被告之间并未就工程款进行结算,两被告认为原告的诉讼已经超过诉讼时效的意见,尚难成立,理由本院不再赘述。

争议一，本院认为，虽然原告曾进行结算，但上述结算价格仅是其单方意见，并未得到被告的确认，故该价格并非涉案工程总价。现本院已经依据原告的申请委托某监理公司进行审计鉴定，对上述鉴定结论，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。至于被告周*认为，其只应偿付审计价格中直接费栏内价款的意见，本院认为，工程造价由直接费、间接费及税金等部分组成，根据相关行业规定，管理费、税金应由施工方收取，除非当事人有特别约定。现被告并未提供上述特别约定的证据，故本院对于周*的辩解意见，难以采信。故在扣除原告收取的款项之后，被告周*尚需偿付工程款122,683元。

争议二，由于（2007）松民三（民）初字第1581号案件业已生效，该判决明确周*尚需返还某建设公司工程款，因此在某建设公司与周*之间尚无未付清款的前提下，原告要求某公司承担连带责任的意见，本院难以支持。

综上，《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告周*于本判决生效后十日内偿付原告洪*工程款122,683元；

二、驳回原告洪*的其他诉讼请求。

如果周*未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4,398元，减半收取2,199元，鉴定费6,195元，合计诉讼费8,394元，由原告洪*承担3,407元(已交)，由被告周*承担4,987元（于本判决生效后七日内交付本院）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一Ｏ年三月十六日