张**与上海鑫**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告张**与被告上海鑫**有限公司、林*建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月28日立案受理。依法适用简易程序，于2014年8月28日、9月19日公开开庭进行了审理。原告张**及其委托代理人韩一品、朱**、被告上海鑫**有限公司的委托代理人李*到庭参加两次庭审，李*作为被告林*的委托代理人到庭参加第二次庭审。被告林*经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加第一次庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张*峰诉称：2013年9月28日，原告与被告上海鑫**有限公司(以下简称鑫**司)、林*签订关于松江南部新城动迁安置房产部分房型大清包的项目定向协议书，约定两被告确保原告在2013年12月15日进场，如违约则按日千分之三赔偿，原告当即支付了订金20万元。

2013年10月29日，原告与两被告又签订关于该项目的工程建设承包意向书，并于当日签订补充协议，两被告承诺于2013年12月15日让原告进场施工，如逾期一个月不能进场施工，则在5个工作日内退还意向金，利息按千分之三计算，原告又支付了100万元。

后该项目迟迟未能开工，原告多次找到两被告解决此事，被告一再推诿，直至2014年6月24日，两被告出具工程退款协议书，明确于2014年6月27日退还保证金120万元，停止后续合作，6月30日后再协商补偿事宜。至2014年7月11日，被告林*又出具欠条，承诺于2014年7月17日偿还原告141万元。7月17日被告鑫**司开具141万元的支票给原告，原告至银行承兑时被告知该支票因未填写密码无法承兑。故原告起诉要求：1、解除原告与两被告签订的项目定向协议书、工程建设承包意向书；2、两被告共同返还120万元工程保证金；3、两被告共同赔偿违约金21万元；4、两被告共同支付利息(以120万元为本金，自2014年7月18日起至本判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率的四倍计算)。

审理中，经本院对项目定向协议书、工程建设承包意向书及补充协议的效力释明后，原告变更第一项诉讼请求为确认上述协议无效，变更第三项诉讼请求为要求两被告共同赔偿损失21万元。

被告辩称

被告上海鑫**有限公司、林*辩称：原告没有承接建设工程的资质，故原、被告间签订的协议书及意向书是无效的。即便上述合同有效，21万元违约金也过高，请求法院予以调整。被告林*在协议书和意向书上签字的时候是被告鑫**司的法定代表人，系代理被告鑫**司与原告签订的上述合同，故被告林*不应承担共同的清偿责任。在原告诉请变更后，两被告坚持认为原告所提的21万元损失过高，要求予以调整。

本院查明

经审理查明：2013年9月28日，原告(乙方)与被**公司(甲方)签订《项目定向协议书》，约定甲方把松江南部新城动迁安置房产部分房型大清包指定给乙方，工程地点位于松江区松金公路玉阳路，工程面积约5万平方米，每平方米暂定价为480元。乙方应暂付订金20万元，甲方确保乙方于2013年12月15日进场，如甲方违约责任按日千分之三赔偿。甲方处由被告林*签字，并加盖鑫**司的公章。

2013年10月29日，原告(乙方)与被**公司(甲方)签订《工程建设承包意向书》及补充协议，约定就上海市松江区南区经适房地块甲方保证乙方分包承接到工程项目，工程项目为小高层，面积约5万平方米。乙方向甲方支付暂订金300万元，正式合同签订后转为工程保证金。甲方承诺乙方于2013年12月15日人员进场施工，如逾期一个月不能进场施工，甲方在5个工作日内退还意向金，利息按日千分之三计算。补充协议另约定乙方先支付订金100万元，余款在签订正式分包合同时同时付清。该意向书甲方处由被告林*签字，并加盖鑫**司的公章。

上述协议书、意向书签订后，原告于2013年9月29日支付订金20万元，于2013年10月29日支付订金100万元。

2014年6月24日，被告林*签字确认《工程退款协议书》，载明：现松江南部新城项目因市政府及市城投公司的原因到现在不能开工，张**在2013年10月29日交工程保证金120万元需退还，经双方友好协商决定于2014年6月27日退还工程保证金120万元，停止后续合作，到6月30日以后双方协商利息千分之三补偿事宜。落款处为被告鑫**司，由被告林*签字，未加盖公章。

2014年7月11日，被告鑫**司及被告林*出具欠条，载明：今由鑫**司、林*欠张**人民币141万元，于2014年7月17日现金支票转账给张**。如2014年7月17日未转到张**账户，违约金100万元，于2014年7月17日下午15时到账。所有张**同鑫**司合同文件全部作废，所有文件归还入鑫**司。该欠条由林*签名捺印。

2014年7月17日，被告鑫**司开具141万元支票给张**，后因支付密码不符，原告未获银行付款。

另查明，被告林*原系被告鑫**司的法定代表人，2014年1月21日，被告鑫**司向工商局申请变更登记法定代表人为沈**。

以上事实，由项目定向协议书、工程建设承包意向书及补充协议、银行转账凭条、工程退款协议书、欠条、中国**支票、中**银行业务受理凭证以及当事人的陈述等证据证明，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点有以下三点：1、项目定向协议书、工程建设承包意向书及补充协议的主体究竟是被告鑫**司还是由两被告共同与原告所签；2、上述合同的效力问题；3、被告林*是否应当承担清偿责任。

关于争议焦**，因签订项目定向协议书、工程建设承包意向书及补充协议的时候，林*仍然为鑫**司的法定代表人，且甲方处加盖了鑫**司的公章，故林*的签字应视为代表鑫**司所签，相应的法律后果由鑫**司承担。

关于争议焦点二，合同法第五十二条规定，违反法律、行政法规效力性强制性规定的，合同无效。建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定，承包人非法转包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告与被**公司签订的项目定向协议书、工程建设承包意向书及补充协议虽系双方的真实意思表示，但被**公司将工程分包给不具有资质的原告施工，违反了法律强制性规定，应为无效。

关于争议焦**，虽被告林*并非合同的相对方，但由其签字确认的欠条上载明“由鑫**司、林*欠张**141万元……如2014年7月17日未转到张**账户，违约金100万元”，应视为林*自愿加入鑫**司返还订金及承担原告相关损失的债务承担，故其应与被告鑫**司承担共同清偿责任。

综上，因项目定向协议书、工程建设承包意向书及补充协议均为无效合同，故两被告应当共同返还原告订金120万元。关于第三项诉讼请求损失21万元，本院认为，两被告于2014年7月11日出具的欠条言*欠原告141万，其中包括了本金120万元以及另一笔21万元，该欠条的出具系其真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。现原告将21万一笔作为损失主张，本院考虑以上情况以及120万元的实际付款时间，支持原告对该笔款项的诉讼主张。关于第四项诉讼请求2014年7月18日之后的利息，原告之主张具有法律和事实依据，本院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、确认原告张**与被告上海鑫**有限公司签订的《项目定向协议书》、《工程建设承包意向书》及补充协议无效；

二、被告上海鑫**有限公司、被告林*于本判决生效之日起十日内共同返还原告张**订金120万元；

三、被告上海鑫**有限公司、被告林*于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告张**损失21万元；

四、被告上海鑫**有限公司、被告林*于本判决生效之日起十日内共同支付原告张**利息(以120万元为基数，按中**银行同期贷款利率的四倍计算，自2014年7月18日起计算至本判决生效之日止)。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17,490元，减半收取8,745元，财产保全申请费5,000元，合计诉讼费13,745元，由被告上海鑫**有限公司、林*共同负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年九月二十九日