郭**诉施**等建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人郭**、上诉人上海山**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人郭**的委托代理人沈*、郭**，上诉人上海山**限公司的委托代理人顾**、诸**，被上诉人施**的委托代理人杭程、夏*，原审被告上海隧**限公司的委托代理人杜**到庭参加诉讼。本案审理中，经本院院长批准，延长了审理期限。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2004年2月，上海隧**限公司（以下简称“隧道公司”）与上海山**限公司（以下简称“山**司”）签订分包工程合同一份，约定山**司分包隧道公司总包的A5（嘉金）高速公路六标道路工程中的相关工程，承包方式为包工、包料、包机械、包工期、包质量、包单价（含税）、包安全、包市级文明施工的全面承包方式。工程造价暂估为人民币贰仟叁佰陆**柒佰捌拾玖元（详见附件工程量清单）山**司需按隧道公司的要求进行施工，山**司在施工中涉及的各种配合、道路交通、文明施工等费用已包含在总造价中，由山**司自行承担。该工程用钢筋、水泥均由隧道公司供应。隧道公司委派刘某某、山**司指定郭**为工程联系人。该合同另约定，山**司需配足经验丰富的质量工程师，并严格质量管理，确保工程质量为优良级，质保期为上海嘉金高速公路6标段合同竣工后五年，质保金为合同总价的10%。如为优良级时，甲方可再支付工程款的5%，余额5%为缺陷责任期间的质保金，整改不合格的不予退还。该合同另就其它事宜进行了约定。

2004年8月12日，山**司与郭**签订工程内部承包合同一份，约定郭**承包A5（嘉金）高速公路二期工程六标段道路工程，工程地点为松江区车墩镇，工程内容为包工包料，预算造价约贰仟叁佰陆拾万元。该合同第八条约定，按山**司向总包单位结算总额，山**司向郭**提取1.5%管理费，税金、保险费、交易费、定额管理费等其它费用全部由郭**负责，其余费用全部属郭**。该合同第十六条约定，山**司提供壹份其与总包单位签订的工程合同给郭**，郭**必须履行山**司与总包单位签订的合同条款。该合同另对其它事宜进行了约定。

2004年10月12日，隧道公司与山**司签订分包工程补充协议一份，约定在原有路基施工合同基础上确定工作内容为：盐铁塘桥、冯家河桥、泖亭公路跨线桥、无名浜桥、西潘泾桥、机孔、张家浜桥、张浜河桥、泾东路机耕桥、车墩立交、西洋泾桥以及沿线所有箱涵和其他结构。单价闭口包干，开办费人民币50万元（以下币种均为人民币）包干使用，山**司在施工中涉及的各种配合、道路交通、文明施工、河道措施费、防汛墙保护及防汛措施费等费用已包含在开办费中，由山**司自行承担。如有新增工作量，则单价按业主审核价的90%计算，或经隧道公司现场项目经理确认后双方协商解决。该协议另就其它事宜进行了约定。

2005年2月28日，郭**作为甲方与施**作为乙方签订A5嘉金6标上海山**限公司承包段结构内部分包合同（以下简称“系争合同”）一份。该合同约定，本合同以A5嘉金**海某集团（上海隧**限公司）与上海山**限公司所签订的合同为依据，山阳公司甲方以郭**为承包经济责任人，乙方结构施工以施**为承包经济责任人，共同对合同负责，为明确双方的权力和义务加强协作，保证工程质量，按期完成本工程，经甲乙双方协商，一致同意订立本合同，并根据本工程的具体情况，拟定如下条款，以资甲乙双方执行。该合同约定工程范围及规模为A5嘉金高速公路工程A5K41＋720.4至A5K44＋425段内全部结构工程，工程范围名称为冯家河桥、无名浜桥、西潘泾桥、张家浜桥和张浜河箱涵等全部结构工程，主要承包内容为乙方执行上海山**限公司与上海某集团（上海隧**限公司）所签订合同中的各项条款，工程地点为上海松江（车亭公路与泖亭公路口），承包方式为包工包料、包机械、包工期、包质量、包单价（含税），包安全的全面承包方式。工程期限为2004年9月至2005年6月竣工，随业主及有关部门的相关指示而调整。工程按承包范围及内容进行工程量清单单价包干，即按甲方要求全部完成上述工程范围及内容，单价闭口包干，在整个施工期间合同清单内项目单价不因任何条件的变化而变化（比如工程量增减单价不变）合同工程量为乙方施工部分的施工图工程量，由甲方代表现场签证，如有单价调整，由乙方享受，同时乙方提供工程量清单配合甲方搞结算。该合同第六条第5款约定，五年后质保金，由甲方出具委托书乙方可直接向山**公司收取。该合同第九条第3款约定，本工程内部承包合同上海山**限公司作为见证监督方，对甲乙双方合同条款执行情况进行监督，工程质保金由上海山**限公司直接支付给结构施工承包人施**；第九条第4款约定，乙方所签订材料合同、吊装等分包合同如须上海山**限公司盖合同章，则上海山**限公司需提供方便，但乙方负合同的全部经济责任，乙方所签订材料合同由上海山**限公司和郭**审核把关。该合同第九条第5款约定，甲方负责放大样。坐标，乙方负责放小样，甲方指派陈某某为联系人，负责乙方与隧道公司之间的联系工作。乙方负责编制施工组织设计及进度计划。经有关部门认定后报公司备案。同时乙方做到资料及时准确提供，乙方在施工中涉及的各种配合以及道路交通文明施工等费用已包含在单价中。该合同第九条第6款约定，本工程合同工程量单价附后，公司按规定按开发票的工程量提取管理费税金6%，甲方按工程总造价的1.5%提取服务费。该合同第九条第9款约定，本合同实行页小签制度，本合同未尽事宜，由双方协商解决，若有争议，通过上海**员会仲裁解决。本合同一式四份，甲乙双方各一份，上海市**有限公司两份。该合同另就其它事宜进行了约定。郭**在甲方处签字，施**在乙方处签字，见证方处打印了上海山**限公司。该合同后另附了嘉金高速6标结构工程工程量汇总表。

2008年11月26日，山**司与隧道公司签订上海隧**限公司第三项目管理部分包工程决算书，载明A5（嘉金）高速公路6标道路结构工程审定数48，625，600元。

2009年3月10日，郭**与山**司签订A5（嘉金）高速公路6标道路结构工程结算单，载明A5（嘉金）高速公路6标道路结构工程竣工验收后，山**司总结算价为48，635，600元，根据合同协议山**司提取6%税金管理费（2，918，136元），余款45，717，464元支付给郭**。工程款于2009年3月10日已全额付清。

2012年3月29日，山**司出具情况说明一份，载明隧道公司所有的工程项目款项均已结清，资金全额付清。

原审审理中，经施**申请，原审法院委托上海甲建**理有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定。该单位于2014年9月10日出具沪甲鉴字2014-010号司法鉴定意见书，鉴定意见为：双方无争议部分造价为8，704，980元，争议部分包括八座桥计算规则、八座桥新增项目单价、浆砌块石单价、箱涵工程、箱涵搭板单价、箱涵回填砾石砂、横向通道、签证、泖亭路泵站，争议部分施**主张价款分别为457，764元、63，367元、192，889元、1，401，081元、435，513元、534，647元、463，563元、182，249元、1，035，867元，郭**、山**司等主张价款分别为0元、43，192元、149，870元、1，392，705元、425，185元、327，791元、119，052元、177，049元、0元。

原审审理中，施**提起诉讼，请求判令：1、郭**、山**司共同支付施**工程款5，674，104元；2、郭**、山**司共同支付施**上述工程款自2006年10月1日起至判决生效日止，按银行同期贷款利率计算的利息损失；3、隧道公司在欠付范围内对上述款项承担连带付款责任。郭**辩称：不同意施**的诉讼请求。山**司辩称：不同意施**的诉讼请求。隧道公司辩称：隧道公司不承担责任。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、承担责任的主体；二、工程款的金额和结算；三、诉讼时效；四、利息的计算。

关于争议焦**，从工程的承包过程分析，郭**作为自然人并无承接工程之资质，但其通过与山**司签订工程内部承包合同的形式承包相应工程，显属借用资质的挂靠承包行为，应属无效。挂靠关系中工程一般由挂靠人自行施工或继续分包，郭**为系争合同的当事人。因郭**作为自然人亦无承发包资质，故系争合同应为无效。山**司作为被挂靠方应与郭**共同承担责任。山**司辩称其并非合同相对方故不应承担责任的意见，不予采信。本案中根据隧道公司与山**司的确认，隧道公司已经付清所有工程款项。现施仲*亦无证据证明隧道公司与山**司之间恶意串通，故施仲*对隧道公司的主张，原审不予支持。

关于争议焦点二，依据审价部门出具的司法鉴定意见书，首先，双方当事人无争议的部分金额为8，704，980元，郭**虽对该部分仍有异议，但根据审价人员的陈述，该部分工程量在审价过程中均确认过，故郭**对该部分的异议，原审不予采信。其次，关于双方有争议的部分，原审认为：1、八座桥工程量计算规则问题。施**主张按竣工图所示的全部工作内容计算，桥梁综合单价不包含其他项目。郭**、山**司认为应按《公路工程国内招标文件范*（2003）版》计算，竣工图中的素砼垫层、碎石垫层、声测管等内容包含在合同综合单价内，不应另行计算。原审认为施工合同中未约定工程量的计算规则，郭**、山**司的主张又缺乏相应的依据，原审采信审价部门的意见，该部分工程量为457，764元。2、八座桥新增项目单价、箱涵搭板单价、箱涵回填砾石砂问题。施**仅认可桥梁合同，对道路合同不予认可，对桥梁合同约定外的工作内容，应按现行定额，套用信息价计取。郭**、山**司认为对桥梁合同约定外的工作内容应先参照道路合同单价，若道路合同单价中也无此项目，再按定额套用信息价计取。同时主张箱涵回填砾石砂部分并非由施**施工。原审认为，双方未约定桥梁合同约定外的内容首先参照道路合同单价，且该道路工程与本案系争工程不属同一工程，而对于郭**、山**司主张并非由施**施工的部分，在施**提供了证据证实的情况下未能提供相反证据，且其称施**是在施工现场取得的郭**、山**司施工的材料也与常理不符。故应按照定额套用信息价计取分别为63，367元、435，513元和534，647元。3、浆砌块石单价问题。在桥梁清单单价中，对浆砌块石有两种约定，分别是86.28元每平方米和390元每立方米。施**认为应当按照390元每立方米计算。郭**、山**司认为护坡部分应按86.28元每平方米计算，护脚部分按390元每立方米计算。原审认为双方未就何种情况下采取何种单价进行明确约定，根据定额，浆砌石块应按立方米计取，故该部分造价为192，889元。4、箱涵工程单价问题。施**主张箱涵工程应按18，000元每米计取。郭**、山**司认为，箱涵工程应按竣工图计算工程量，单价参照桥梁合同单价和道路合同单价。原审认为，该部分单价应参照桥梁合同单价，无约定部分套用定额，按施工期信息价计取为1，401，081元。5、横向通道问题。施**主张应按竣工图计算工程量，套用现行定额，按施工期信息价计取。郭**、山**司认为现场实际情况与竣工图不符，并且此部分不属于施**施工范围，不能计取。原审认为因涉案工程竣工至今已有9年，郭**、山**司亦未能提供相应依据证明该部分系由其自行施工，只能依据竣工图予以计取为463，563元。6、签证有效性问题。施**认为签证中有隧道公司签字认可，应计取费用，项目单价应按桥梁合同单价，无约定的按定额。郭**、山**司认为签证中无业主方签字，不应计取费用，单价应按桥梁合同和道路合同，均无约定的按定额。原审认为，签证上有隧道公司工作人员签字认可，足以证明该部分系施**施工，关于郭**、山**司按照道路合同约定的意见，已经阐述，在此不再赘述，故该部分金额为182，249元。7、泖亭路泵站问题。施**认为该部分应按竣工图计算工程量。郭**、山**司认为该部分不在本次鉴定范围内，不应计算工程量。原审认为，该部分因实际由施**施工，故应将工程量计算在内，金额为1，035，867元。上述金额合计为13，471，920元。

至于工程款的结算。1、关于开办费。施**主张山**司向郭**支付的开办费50万元中应当支付施**一半，即25万元。而在施**与郭**的合同中并未对该款项进行约定，故施**就开办费的主张，原审不予支持。2、关于材料款。施**与郭**均认可材料款为7，230，763.99元，该款项应在工程款中予以扣除。3、关于服务费。施**认为服务费是工程总价的1.5%。郭**认可服务费按照工程总价的1.5%计算，但应在确定工程总价后进行结算，故该部分费用为202，078.80元。4、关于税管金。施**主张税管金为工程总价扣除甲供材料款后按6%计算，郭**对此无异议，但主张还有3.41%的营业税。原审认为，郭**主张的该部分营业税在双方协议中未进行约定，同时郭**与山**司的结算中亦未另行扣除3.41%，故营业税已包含在6%的税金中，税管金部分为374，469.36元。5、关于已支付的工程款。施**认为已支付的工程款为2，458，275.23元，郭**认为除此之外还应扣除混凝土材料款和脚手架租金348，092.50元。原审认为，郭**主张的混凝土材料款早在2007年双方对账前已经发生，且混凝土亦是材料的一部分，故该部分应已计算在甲供的材料中，不应另行再抵扣。综上，郭**尚欠施**工程款数额为3，206，332.62元。

关于争议焦点三。郭**、山**司主张施**的起诉超过了诉讼时效。对此，施**认为直至2011年3月双方仍未确定材料款的总额，导致郭**应付的剩余工程款无法确定，故施**的主张未超过诉讼时效。原审认为合同无效后果处理的诉讼时效，应当从合同被确认为无效时起算，同时双方也未进行结算，故郭**、山**司辩称施**的诉讼请求已过诉讼时效一节，法院不予采信。

关于争议焦点四。施**认为因工程于2006年9月竣工，故主张应付工程款自2006年10月1日起至判决生效之日止的利息。郭**认为工程于2006年10月竣工，施**亦同意自2006年11月1日起主张利息。至于付款进度，郭**主张施**将竣工验收后应付的款项比例由80%修改为90%。对此，原审认为，一方面根据合同对质保金的约定为10%，若前述比例为80%，则进度款合计只有90%，另一方面郭**也未在法院指定的期限内提供由其持有的合同原件，故竣工验收后应付的工程款为90%。因此，郭**和山**司应支付施**2，639，871.84元自2006年11月1日起的利息，566，460.78元自2011年11月1日起的利息。施**主张按照同期贷款利率计算并无不当，原审予以支持。

原审法院审理后于二〇一四年十二月二十五日作出判决：一、施**与郭**于2005年2月28日签订的结构内部分包合同无效；二、郭**与上海山**限公司于2004年8月12日签订的工程内部承包合同无效；三、上海山**限公司与上海隧**限公司之间的工程分包合同无效；四、郭**于判决生效之日起十日内支付施**工程款3，206，332.62元；五、郭**于判决生效之日起十日内支付施**上述工程款按照同期银行贷款利率计算的利息（其中2，639，871.84元自2006年11月1日起、566，460.78元自2011年11月1日起均计算至判决生效之日）；六、上海山**限公司承担连带清偿责任；七、驳回施**的其余诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60，993元，财产保全申请费5，000元，鉴定费130，000元，合计诉讼费195，993元，由施**负担85，237元（已付），郭**、上海山**限公司负担110，756元（于原审判决生效之日起七日内交付原审法院）。

上诉人诉称

判决后，郭**、山**司不服，均向本院提起上诉。

郭**上诉称：根据系争合同第9条之约定，郭**与施**就履行合同发生争议的，应通过仲裁解决而非诉讼，故法院无权审理本案。根据系争合同第二条第2款之约定，工程施工图及技术规范要求的各项工作内容均在工程量清单中全部涵盖，施工图纸中未列入工程量清单的工作内容，其费用已经包括在与其相关的工程项目单价中，不再另行计量。系争合同第六条第4款约定本工程合同价包含各种税金，包含工程营业税，郭**不再重复缴纳，且《分包工程决算书》确定的结算价48，635，600元中，已经扣除了3.41%的营业税共计2，317，753元，郭**已全额支付了营业税，故3.41%的营业税，应由施**承担。从系争合同第九条第1款、第2款的约定内容看，结构工程施工中的全部土方工程由郭**施工，施工便道由郭**施工，签证费用由郭**享有。型钢伸缩缝、防水层、箱涵回填砾石砂以及横向通道均由郭**施工，按照合同约定，并非施**的施工范围。泖亭路泵站并未包含在系争合同的施工范围内，施**也并未提供有郭**方代表的现场签证，及其他由施**施工的证据，不应认定泖亭路泵站系施**实际施工。就审价报告的问题，关于系争工程中无争议的部分，鉴定报告认定的造价为8，704，980元，但实际上八座桥的核对金额应为8，566，799元，差额达138，181元，审价部门虽称郭**在审价过程中对此予以确认，但上述差价事实上是存在的，应予以纠正。关于有争议的部分：1、八座桥工程量计算规则问题，根据隧道公司与山**司签订的分包工程合同第二条第二款第1项的规定，可以明确工程单价为综合单价，审价部门认为当事人均未提交招标文件，所以无法判断，但郭**提交的《公路工程国内招标文件范*（2003）版》，系国家一级公路必须适用的招标文件范*，故即便双方未在合同中约定计算规则，也可以适用上述范*；2、就八座桥新增单价问题，因桥梁工程并无新增项目，故不存在新增单价问题；3、关于箱涵回填砾石砂问题，箱涵回填砾石砂系道路工程，由郭**自行施工完成，并非施**施工；4、浆砌块石护坡问题，合同约定了两种单价，即护坡部分应按照86.28元每平方米计算，护脚部分按照390元每立方米计算，并非约定不明；5、横向通道问题，因其属于道路工程，本就由郭**自行施工，与施**无关，且审价的工程量与实际工程量相差很大；6、签证问题。施**提供的签证单，没有业主方的签字认可，应系无效签证，不应计取费用。郭**与施**已于2007年就甲供材料核对完毕，不存在至2011年3月还在核对材料款的事实，施**的诉讼请求，已超过诉讼时效，不应得到法律保护。即便郭**需要向施**支付工程款及利息，利息的计算起点也应为2011年6月22日，在此之前，郭**与施**尚未进行结算。故郭**请求维持原审判决第一、第二、第七项，撤销原审判决第三、第四、第五、第六项，改判驳回施**要求郭**支付工程款及相应利息的诉讼请求。

山**司上诉称：同意郭**的上诉意见。山**司具有合法的资格，其与隧道公司之间不存在挂靠关系，山**司与郭**也不存在挂靠关系，仅系非法转包。系争合同并非郭**借用山**司的资质以山**司的名义与施**签订，山**司并未在系争合同上盖章确认，对系争合同的内容并不清楚，山**司与郭**已经结清相应的工程款项，山**司从未向施**支付任何工程款项，施**也从未向山**司主张，故山**司无需与郭**承担连带责任。山**司与隧道公司、施**与郭**均共同确认了工程结算单，不应再对涉案工程进行司法审价。即便进行审价，仅需对有争议的事实进行审价，且山**司认为审价程序违法、审价过程违规、审价文书虚假，相应的审价结论不足以采信。山**司上诉请求维持原审判决第二、第三、第七项，撤销原审判决第一、第四、第五、第六项，改判驳回施**原审中的全部诉讼请求，或将本案发回重审。

被上诉人辩称

郭**针对山**司的上诉请求辩称：坚持己方的上诉请求及上诉意见。

被上诉人施**辩称：不同意两上诉人的上诉请求。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告隧道公司答辩称：同意郭**的上诉请求，不同意山**司的上诉请求。

本院查明

经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，隧道公司将其承包的A5（嘉金）高速公路六标段道路工程中的相关工程分包给山**司、山**司通过签订内部承包合同的形式将分包取得的工程承包给没有相应施工资质的郭**、郭**作为自然人与施**签订的系争合同，均违反了相关法律之强制性规定，应属无效，原审法院判定施**与郭**于2005年2月28日签订的结构内部分包合同、郭**与山**司于2004年8月12日签订的工程内部承包合同、山**司与隧道公司之间的工程分包合同均无效，具有事实基础及法律依据，本院予以维持。郭**关于山**司与隧道公司间的工程分包合同效力问题的意见、山**司关于系争合同效力的意见，均缺乏法律基础，本院不予采信。至于山**司是否应与郭**承担连带责任的问题。郭**与山**司以签订内部承包合同的形式，将山**司承包的工程转包给郭**，山**司仅收取部分数额的管理费，上述情形显属借用资质的挂靠行为，且从系争合同约定的内容看，施**、郭**对隧道公司与山**司所签订的分包工程合同是明知的，而在该合同中双方明确山**司的工程联系人为郭**，故即便山**司未向施**支付过工程款、系争合同约定山**司作为见证方，郭**与山**司作为挂靠人、被挂靠人，山**司对郭**欠付施**的工程款仍应承担连带责任，山**司关于其不承担连带责任的抗辩意见，与事实有违，本院不予采信。

关于审价部门出具的审价报告的异议问题。各方当事人无异议部分的金额为8，704，980元，郭**又称对该部分持有异议，但该部分工程量在审价过程中各方当事人均予以确认，亦未对计算规则提出异议，故郭**的该项异议，本院不予采纳。就八座桥工程量的计算规则问题，因系争合同对此并无明确约定，故按照竣工图上所示的工作内容计算，并无不当，本院采纳审价部门的意见，确认差额造价为457，764元；就八座桥新增项目单价问题，桥梁新增单价应首先参照桥梁单价，无约定的单价项目，因系争合同并未约定无约定项目的计算规则，亦未约定应参照道路合同单价，故应按照上海现行定额，套用信息价计取，本院对施**主张的计算方式予以采纳；就浆砌块石单价问题，系争合同约定了浆砌块石的两种单价，但并未区分按郭**、山**司主张的浆砌块石护坡部分与护脚部分分别计价，加之上海2000市政定额内规定浆砌石项目应按立方米计算，故本院采纳审价部门的意见，确认浆砌块石单价按立方米计算；就箱涵工程单价问题，因系争合同对此并无约定，故单价参照桥梁合同单价，无约定部分，套用上海现行定额，按施工期信息价计取，本院采纳审价部门的意见；就箱涵搭板单价问题，箱涵搭板新增单价应首先参照桥梁合同单价，桥梁合同约定外项目，因系争合同对此亦无约定，故应按上海现行定额，套用信息价计取，郭**、山**司要求桥梁合同约定外项目参照道路合同的主张，缺乏依据，本院不予采纳；就箱涵回填砾石砂问题，当事人均同意按竣工图计算工程量，但系争合同对单价计算规则并无约定，故应按上海现行定额，按施工期信息价计取，郭**、山**司要求按道路合同计取的意见，缺乏依据，本院不予采纳，至于是否系施**施工的问题，郭**、山**司仅对此予以否认，并未提交由其自行施工的证据，对该节事实的举证，施**一方显具证据优势，本院对施**的主张予以支持；就横向通道问题，郭**、山**司称现场状况与竣工图不符，即便审价，亦应按现场状况计算工程量，施**主张应按竣工图计算工程量，本院认为，横向通道竣工距今9年之久，且涉案工程已通过竣工验收，故在双方对工程量计算依据产生争议的情况下，应按竣工图计算，郭**、山**司又抗辩称横向通道系其自行施工，但并未提供相应的证据证明，施**的举证更具证据优势，故对郭**的该项抗辩意见，本院不予采信；就泖亭路泵站的问题，郭**、山**司等主张系山**司实际施工，但并未提供相应的证据证明，施**提供的水泥混凝土抗压强试验报告、泖亭路泵站部分工程的业务联系单等证据，较之郭**、山**司的举证，更具证据优势，本院采信施**的主张；就签证有效性问题，涉案工程经层层转包或分包，故隧道公司工作人员在签证单上签字认可，可以证明上述项目系施**实际施工，关于计算标准问题，因系争合同为结构工程，故项目单价应参照桥梁合同，桥梁合同无对应项目的，应按定额结算，郭**、山**司关于应参照道路合同的抗辩意见，本院亦不予采纳，就具体数额，本院采纳审价部门的意见。就郭**、山**司对审价报告中有争议部分工程量提出的异议问题，因在审价过程中，各方当事人已对纳入审价范围的工程量签字确认，在审价报告完成后，郭**、山**司又对此提出异议，本院不予支持。郭**、山**司关于审价程序违法、审价报告不足以采信的上诉意见，缺乏事实基础及依据，本院亦不予采信。原审法院据此确认涉案工程总造价为13，471，920元，并无不当，本院予以认同。

关于工程款的结算问题。施**、郭**均认可为工程总价扣除甲供材料后按6%计算，但郭**认为尚有3.41%的营业税应由施**负担。系争合同对营业税的负担问题并未作出约定，而郭**与山**司签订的内部分包合同中明确营业税由郭**负担，故本院认为，系争合同中约定的管理费税金6%，已包含了郭**主张的营业税，郭**的该项抗辩意见，本院不予采信。原审法院依据工程款总价、已支付之工程款、管理费税金、服务费、材料款，认定郭**尚有3，206，332.62元工程款未支付，本院予以确认。

系争合同第九条第9款虽约定若有争议，通过上海**员会仲裁解决，但郭**一方在一审中到庭应诉且未就管辖权问题提出异议，故郭**关于就本案法院并无管辖权的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。就施**的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题，郭**认为其与施**于2007年已就甲供材料核对完毕，不存在至2011年3月双方仍在核对材料款的事实，施**的诉讼请求，已超过法律保护期间，不应得到支持。本院认为，系争合同已被确认为无效，合同无效之后果处理，并未超过诉讼时效，且郭**与施**并未进行最终结算，双方对工程款结算并未达成一致，施**的诉讼请求，并未超过诉讼时效。

就计付利息起算点的问题。郭**上诉称直至2011年6月21日，施**并未向郭**提供待审核的结算请求，此前双方并未进行结算，故即便郭**应支付利息，起算点也应该是2011年6月22日。就付款进度的问题，原审对此已作充分阐述，本院予以认同，不再赘述。就利息起算点，本院认为，根据相关法律规定，利息从应付工程价款之日起计付，系争合同对付款进度作出了明确约定，即竣工验收通过后付至90%，施**同意按照郭**主张的2006年10月涉案工程通过竣工验收的时间节点计算，故涉案工程价款总价90%的差额部分的逾期利息，应从2006年11月1日起计算，剩余10%，系争合同约定为质保金，于合同竣工后5年返还，故原审法院认定剩余10%工程款之逾期利息，从2011年11月1日起计算，亦属合理。郭**关于逾期利息的计算基数及计算起点的抗辩意见，本院不予采信。

综上所述，原审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人郭**、上**阳公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币60，993元，由上诉人郭**与上诉人上海山**限公司各半负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三日