华汇**限公司等诉上海珠**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人华汇**限公司（以下简称华**司）、上海**限公司（以下简称凯科公司）、上海珠**限公司（以下简称珠**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2014）金民三（民）初字第1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2010年8月2日，凯**司与珠**司签订《上海市建设工程施工合同》，约定凯**司将其基建项目包括土建、水电、设备安装、绿化、室外总体工程发包给珠**司，工期自2010年11月18日至2011年12月17日，合同价款37，500，000元（人民币，下同）（包括安全文明措施费850，000元），于竣工验收合格后一年内付清。2010年8月5日，凯**司、珠**司及某某省某某市建筑工程有**（以下某某建筑公司）三方签订了《建设工程施工三方补充协议》（以下简称《三方协议》），约定珠**司同意凯**司指定某某建筑公司作为凯**司厂房工程土建工程部分项目的具体承建人，另行签订具体补充协议，工期自2010年8月9日至2011年2月9日，合同价款为24，200，000元（包括484，000元为安全文明措施费），凯**司与某某建筑公司在合同中明确该工程以锁定价24，200，000元为准，不管今后市场上所有材料涨跌，不管政策上的调控规定，一切责任由某某建筑公司承担；基础完成支付土建价的20%，土建结构完成支付20%，竣工验收后一个月内支付10%，竣工验收后一年支付40%，竣工验收后二年支付10%；凯**司支付给珠**司的每笔款项，珠**司在扣除每笔款项6%的税收和管理费后，3天内支付给某某建筑公司；上缴珠**司6%的税费，由某某建筑公司承担5%，凯**司补偿1%。

2010年10月25日，某某建筑公司变更为华**司。

2011年5月31日，凯**司与华**司签订《综合楼外墙真石漆协议书》（以下简称《外墙协议书》），约定凯**司将综合楼外墙改用真石漆工程发包给华**司，工程价款按现场外墙面实际结算。2011年6月13日，凯**司与华**司又签订《建设工程施工双方补充协议》（以下简称《双方协议》）及《建设工程施工协议书》（以下简称《施工协议书》），《双方协议》约定凯**司将二期宿舍楼工程、水电安装工程发包给华**司，工期自2011年4月26日至2011年8月26日，合同价款也为固定总价2，980，000元；《施工协议书》约定，凯**司将室外道路工程发包给华**司，工期自2011年4月20日至2011年7月5日，该合同总价暂定为2，265，000元，待施工全部验收合格，按实际平方的工程量计算价款。2011年8月9日，所涉全部工程竣工。

2011年10月30日，三方对涉案工程进行结算，确认工程合同签订价为33，494，998元，额减工程款500，000元，最终工程结算价为32，994，998元；并确认实际已付款为19，963，000元。当日，凯**司与华**司签订《珠溪、华汇项目往来结算表》，再次确认已付工程款为19，963，000元。

2011年10月31日，凯**司与华**司签订《协议书》，协议确认华**司实际垫资款为9，180，000元，协议确定的垫资款于2012年8月9日付款，质保金10%于2013年8月9日到期；另，因华**司目前资金困难，双方协商由凯**司提前支付垫资款3，500，000元，但华**司必须支付3，500，000元的利息987，000元，且当天兑现；兑现的利息以现金方式支付，且与工程款无关，发票必须由珠**司开具；垫资款9，180，000元减去3，500，000元，余下垫资款为5，680，000元。2011年11月1日，凯**司以银行转账方式支付给珠**司3，500，000元，并由珠**司支付给华**司，次日，华**司即将987，000元作为借款解入凯**司的财务曹某某的个人账户。

曹某某于2013年5月已死亡。

2014年6月，华**司诉至原审法院，要求判令：凯**司、珠**司立即支付华**司工程款6，498，998元，并赔偿损失（损失按中**银行同期贷款利率的四倍计算，自2013年8月9日至实际付清工程款之日止）。凯**司不同意华**司诉请，并反诉要求：判令华**司返还凯**司多支付的工程款295，000元。

原审诉讼中，珠**司确认凯**司已经支付其工程款22，866，998元，华**司确认凯**司支付其7，923，000元，华**司确认珠**司支付其18，573，000元（未包括争议款项3，306，998元中的393，000元）。对以下几笔款项存在争议：1、2011年7月20日凯**司通过上海**银行转账给华**司1，200，000元；2、2011年8月10日，凯**司又转账给华**司1，300，000元；这二笔款项三方在2011年10月30日结算时并未涉及。华**司不予认可，并向法院提供五份银行汇款凭证，证明凯**司为了做大资产，将250万元汇给华**司，然后又让华**司在扣除约为4.49%的税率后，分别于2011年8月5日、8月9日、8月12日、8月13日将300，000元、341，080元、1，000，000元、246，700元汇入案外人曹某某的个人账户，并以另一案外人邢某某（华**司驻某某办事处的负责人）名义于2011年8月5日将一笔500，000元钱款打入曹某某的个人账户；凯**司及珠**司对证据真实性未持异议，但认为系与曹某某个人之间的关系。3、2012年9月10日，凯**司分两次汇入珠**司账号的1，000，000元、2，306，998元，合计3，306，998元；珠**司没有异议，并向本院提供了2012年1月5日邢某某的1，000，000元借条（珠**司法定代表人＊＊＊于2011年10月1日以个人名义汇入邢某某个人账户）、2012年1月16日华**司经办人黄某某签名的用于支付工资的300，000元借条、门窗制作代付款33，000元、工资暂支单10，000元及工资借条50，000元、2011年8月22日邢某某的1，500，000元借条（出借人张某某，月息5%），证明上述款项就是3，306，998元的一部分，用于代华**司支付工人工资、工程款结算等，并且另加利息500，000元；华**司对其中的门窗制作代付款33，000元、用于支付工资的借条360，000元予以确认，但对邢某某的借款不予认可，认为2011年10月1日＊＊＊汇给邢某某1，000，000元，但借条却是2012年1月5日出具，借款人也并非华**司，而工程款的往来都是通过银行转账，不符合交易习惯；2011年8月22日的借条与本案没有关联性，借条上“工程款结扣”从字迹上看也是事后添加，况且2011年8月24日凯**司曾向华**司支付了1，000，000元，说明邢某某出具借条时华**司并无借款的意愿。

一审法院认为

原审认为，凯**司与珠**司签订建设工程施工合同后，珠**司未实际施工，而是由华**司作为具体承建人对珠**司承包的全部工程进行施工，由于华**司是由凯**司直接指定，并且又签订了《三方协议》，法院认定珠**司将涉案工程交由华**司施工不是非法转包，而是三方协商一致的结果，意思表示真实，也不违反法律规定，合法有效。对于责任承担，法院认为，尽管凯**司已将工程发包给珠**司，但《三方协议》的签订，意味着凯**司与珠**司已共同将工程交由华**司施工，而在工程款结算时，也是由三方共同结算，故对于所欠工程款应由凯**司与珠**司共同承担。

本案华**司与凯**司、珠**司对涉案工程的结算价款32，994，998元均无异议。本案争议的焦**、2011年11月1日凯**司通过珠**司提前支付华**司3，500，000元垫资款后，次日华**司根据凯**司的要求将987，000元汇入曹某某个人账户，该987，000元是否应当认定为工程款。法院认为，凯**司与华**司协议约定，华**司在施工过程中的垫资款应于2012年8月9日支付，现凯**司提前支付，而华**司需支付987，000元利息，该协议系双方当事人真实意思表示，也不违反法律规定，合法有效；协议签订后，凯**司即将3，500，000元全额支付给华**司，而华**司根据双方约定于次日将利息987，000元汇给曹某某（凯**司指定），双方在履行协议过程中符合约定，故987，000元应当认定支付的是利息，与工程款无关。

争议焦点二：2011年7月20日凯**司转账给华**司的1，200，000元及2011年8月10日转账给华**司1，300，000元，华**司是否已全部返还凯**司。2011年8月5日、8月9日、8月12日、8月13日华**司分别将300，000元、341，080元、1，000，000元、246，700元汇入案外人曹某某的个人账户，而从曹某某身份看，其是凯**司的财务，结合先前凯**司曾指定华**司将垫资款的利息987，000元也汇入曹某某的个人账户，故法院认定华**司汇给曹某某的款项就是返还给凯**司的；关于邢某某于2011年8月5日汇给曹某某的500，000元，法院认为，邢某某是华**司驻某某办事处的负责人，从其汇给曹某某的时间节点看，与华**司返还凯**司的300，000元、341，080元、1，000，000元、246，700元时间节点基本一致；从返还数额看，这五笔款项与凯**司汇给华**司的2，500，000元相符；综上，法院对华**司关于在扣除相应税款后已将款项全部返还凯**司的主张，予以采信。

争议焦点三：2012年9月10日，凯**司分两次汇入珠**司账号的3，306，998元，珠**司是否已支付给华**司。法院认为，对于其中的393，000元，华**司没有异议，应予认定；邢某某于2011年8月22日出具给张某某的1，500，000元借条，珠**司没有其他证据证明该笔借款系由其支付，法院不予认定；邢某某于2012年1月5日出具给＊＊＊的1，000，000元借条，法院认为，＊＊＊是以汇款方式支付，借条时间与汇款时间不一致并不矛盾；邢某某的身份是华**司驻某某办事处的负责人，也是涉案合同的签订人，借条上明确写明借款用途是用于支付工人工资，＊＊＊有理由相信邢某某就是代表华**司向其借款，法院认定该1，000，000元应当作为珠**司支付给华**司的工程款。综上，凯**司汇给珠**司的3，306，998元，珠**司已支付给华**司1，393，000元。

综上，凯**司已经支付工程款22，866，998元＋7，923，000元u003d30，789，998元，尚欠工程款32，994，998元-30，789，998元u003d2，205，000元；珠**司在收到凯**司的3，306，998元工程款后未及时支付华**司，仅支付1，393，000元（未扣除相应税费），凯**司与珠**司尚应承担的工程款为32，994，998元-（7，923，000元＋18，573，000元＋987，000元＋1，393，000元）u003d4，118，998元；对于凯**司与珠**司相互间各自应承担的工程款，由双方自行结算。根据约定，凯**司支付给珠**司的每笔款项，珠**司扣除6%的税收和管理费后支付给华**司，其中，华**司承担5%，凯**司补偿1%，故凯**司与珠**司尚应支付华**司工程款4，118，998元-（2，205，000元＋3，306，998元）×5%u003d3，843，398.10元；凯**司应补偿的1%也由其与珠**司自行结算；对于凯**司直接支付给华**司7，923，000元工程款的管理费问题，珠**司未提出主张，本案中不作处理。三方约定最后付款期限为竣工验收后二年，涉案工程于2011年8月9日竣工，故最后的付款期限为2013年8月9日，现凯**司与珠**司已逾期，应自2013年8月10日起承担违约责任，但华**司要求按四倍银行贷款利率计算损失，没有证据证明，法院确定按中**银行同期贷款利率计算，截止至判决生效之日。凯**司要求华**司返还多支付工程款295，000元的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。

原审法院于二○一四年十一月二十日依法作出判决：一、上海**限公司、上海珠**限公司于判决生效之日起十日内共同支付华汇**限公司工程款人民币3，843，398.10元，并支付2013年8月10日至判决生效之日止的利息损失（以人民币3，843，398.10元为基数，按中**银行同期贷款利率计算）；二、驳回上海**限公司要求华汇**限公司返还工程款人民币295，000元的诉讼请求。如果上海**限公司、上海珠**限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币33，580元，财产保全费人民币5，000元，由华汇**限公司承担人民币13，722元，上海**限公司及上海珠**限公司承担人民币24，858元；一审反诉案件受理费人民币2，862.50元，由上海**限公司承担。

上诉人诉称

判决后，华**司、凯**司、珠**司均不服，均向本院提起上诉。

华**司上诉称，1、邢某某虽然系华**司某某办事处负责人，但邢某某向＊＊＊借款是个人行为，不能视为珠**司向华**司支付的工程款；2、2011年10月31日华**司与凯**司签订的《协议书》是在支付工程款的本金中先预扣利息，这种约定是违法的，且约定的利息也过高；3、华**司、珠**司、凯**司虽然约定华**司应承担5％的税金及管理费，但对此珠**司并未提起反诉，原审法院擅自扣除5％管理费违反了不告不理的原则。请求二审法院撤销原审判决，改判凯**司与珠**司共同支付工程款5，484，784.40元，并自2013年8月10日起按同期银行贷款利率的4倍赔偿华**司损失。

凯**司上诉称，根据相关法律规定凯**司作为业主只应在欠付工程款范围内承担责任，凯**司的实际付款已经超过了双方确认的结算价，不存在欠付工程款的情形；原审法院推定华**司汇入曹某某个人账户的款项即为返还凯**司的250万元系主观推测，华**司的该些付款是其与曹某某个人之间的关系，与凯**司无关，该250万元应计入凯**司的已付款。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回华**司的本诉请求，支持凯**司的反诉请求。

珠**司上诉称，1、涉案工程中珠**司仅是华**司的被挂靠企业，华**司是凯**司指定的实际施工人，珠**司收到凯**司支付的款项在扣除相应管理费后已经全部支付给华**司，故珠**司已经全面履行了合同义务，不存在违约行为，不应承担支付工程欠款的义务；2、华**司负责人邢某某为了支付民工工资需要向张某某借款150万元，并要求加上50万元利息后在工程款中结算，珠**司根据邢某某的要求将200万元转付给张某某，该200万元理应计入珠**司支付的工程款中，原审对该款项未予认定错误。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回华**司要求珠**司承担付款责任的诉讼请求。

凯**司在二审审理中提供华**司2013年1月28日的函件一份，用以证明华**司于2013年1月28日才发函表示工程款的结算需要有法定代表人签字的授权委托书，而在此之前凯**司都是和邢某某接洽的。

本院查明

华**司经质证认为，对函件真实性没有异议，但不同意凯**司的证明对象，该函出具的原因是进行对账结算的时候凯**司拿出邢某某的借条要求作为工程款抵扣，所以华**司特别书面强调除了华**司外其他人员不得结算。

珠**司经质证认为，对上述函件的真实性及合法性均无异议。

珠**司在二审审理中提供2012年9月11日200万元划款凭证，用以证明珠**司已经根据华汇公司邢某某的要求将200万元支付给张某某。

华**司经质证认为，对证据真实性没有异议，但与本案不具有关联性，该200万元是珠**司与张某某之间的关系，不能证明是华**司要求珠**司还给张某某的。

凯**司经质证认为，对上述证据真实性没有异议，对款项已经支付给张某某也没有异议。

二审中，珠**司申请邢某某出庭作证，邢某某陈述，其系华**司某某办事处的承包人，本案的工程项目是其承包的，当时由于人工工资出现资金短缺，所以分别向珠**司法定代表人＊＊＊及凯**司张某某借款100万元及150万元，两份借条均是真实的，说好是工程款结扣，款项没有进入华**司账号，均用于发放民工工资。

华**司经质证认为，证人陈述与客观事实不符，所有工程款及民工工资都是通过公司走账，对证人证言不予认可。

凯**司、珠**司经质证认为，证人陈述属实，对证人证言予以确认。

本院认为

本院经审查认为：1、对凯**司提供的函件，各方对真实性均不持异议，本院予以认定；2、对珠**司提供的200万元划款凭证，各方对真实性亦不持异议，本院予以认定；3、对于邢某某的证言，各方对邢某某系华**司某某办事处负责人的身份均不持异议，鉴于邢某某系涉案工程具体负责人及经办人，其陈述的内容也有相应借条等证据予以佐证，故本院对邢某某的证言予以采纳。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

另查明，2013年1月28日，华**司向凯**司发出“关于应直接与我公司结算凯科工程余款的函”，载明，“由我公司承包的贵公司工程尚有部分工程余款，为确保资金安全，有利于清偿工程所发生的债务，现特函告贵公司，自贵公司接此函之日起，任何个人，无论该个人曾经或者现在在我公司担任何种职务，均不得向贵公司结算、签收工程余款。我公司如派员与贵公司结算，必须持有由董事长＊＊＊签字并加盖我公司章的授权委托书，同时所有款项必须全部汇入我公司指定的开户银行账号内”。

再查明，邢某某于2012年1月5日出具借条一份，载明“今向＊＊＊借款壹佰万元正（用于工地民工工资）”。邢某某于2011年8月22日出具借条一份，载明“今向张某某借款壹佰伍拾万元整，还款打张某某银行卡为准，月息5％，工程款结扣”。珠**司于2012年9月11日向张某某银行卡付款200万元。

二审审理中，根据华**司的申请，本院从中国某某银行某某路支行调取了曹某某名下借记卡（卡号＊＊＊8）自2011年8月2日至2015年1月21日止的明细对账单，各方对该明细对账单的真实性均不持异议。

本院认为，一、凯**司与珠**司签订的建设工程施工合同以及凯**司、珠**司、华**司签订的施工补充协议均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。根据三方签订的补充协议，华**司是凯**司指定的实际承包人，实际履行中部分项目的结算以及款项的支付是凯**司直接与华**司进行，故凯**司理应承担向华**司支付工程款之义务；珠**司对于华**司系凯**司指定的实际承包人是知晓且同意的，并且收取华**司相应的总包管理费，且实际履行中部分工程款是由凯**司支付给珠**司后珠**司再支付给华**司，故珠**司也应承担向华**司支付工程款的义务。原审法院对于本案工程款承担责任主体的认定正确，本院予以维持。

二、各方对涉案工程结算价款为32，994，998元均予以认可，同时也确认华**司应承担5％税费及管理费，故华**司应得工程价款为31，345，248.10元。需要说明的是，本案仅处理华**司应得工程款部分，至于凯**司与珠**司之间的结算问题，不属本案审理范围，凯**司与珠**司可另行处理。

三、华**司对于收到下列款项不持异议：凯**司直接汇款给华**司1，042.3万元、珠**司支付华**司1，910万元，现各方争议在于：1、华**司及邢某某分五笔汇入曹某某个人账户的款项是否用于归还凯**司已付工程款250万元；2、华**司通过曹某某支付给凯**司的987，000元应否在工程款中予以扣减；3、邢某某向＊＊＊及张某某的借款应否在本案中计入已付工程款。

1、关于华**司及邢某某汇入曹某某个人账户的款项，华**司主张该款项是为了做大资产，双方协商由凯**司将250万元支付给华**司，华**司扣除税率后再返还给凯**司，虽然华**司未能提供双方就该部分事宜达成协议的书面证据材料，但从本案实际履行及相关证据材料来看，首先，曹某某系凯**司会计，从二审本院调取的曹某某个人账户明细对账单来看，该账户交易频繁且数额较大，其中摘要为“工资”栏的交易均为支出，显然不符合个人账户的交易习惯，凯**司也确认其在一定条件下会使用曹某某的账户；其次，从返还的时间及数额来看，凯**司付款给华**司是在2011年7月20日、8月10日，金额为250万元，华**司划款给曹某某是在2011年8月，五笔汇款的总额为2，387，780元，在时间和金额上都大致吻合；再次，凯**司与华**司曾于2011年10月30日对双方往来的款项进行结算确认，凯**司支付华**司250万元发生在结算之前，但在双方确认的结算表中并未包含该250万元；故综合上述理由，本院认为华**司主张其归还给曹某某的五笔款项即为归还凯**司250万元符合客观事实，本院予以采信，该250万元应从凯**司已付款中予以扣减。原审法院对此所作认定正确，凯**司上诉主张该250万元系华**司与曹某某个人之间的关系缺乏依据，该上诉理由本院不予采信。

2、关于华**司汇入曹某某账户的987，000元应否在工程款中扣减。2011年10月31日凯**司与华**司就提前支付垫资款事宜签订协议书，该协议书系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。双方在协议书中明确约定凯**司提前支付垫资款350万元，华**司支付利息987，000元且当天兑现，此后双方也均按该协议履行完毕，故华**司汇入曹某某账户的987，000元是支付上述协议书下的利息，与工程款无关。现华**司以协议无效为由要求在已付工程款中扣减987，000元缺乏依据，该上诉请求本院不予支持。

3、关于邢某某的两笔借款问题。首先，邢某某系华**司某某办事处的负责人，涉案合同及相关补充协议均是邢某某代表华**司签订，工程结算也是邢某某代表华**司参与，故应当认定邢某某在涉案工程中的行为代表华**司，相应法律后果应由华**司承担，本案中华**司一方面否认邢某某向珠**司＊＊＊及凯**司张某某的借款行为代表华**司，另一方面又主张邢某某汇款给凯**司曹某某的行为代表华**司，华**司认可邢某某的付款行为但否认邢某某的借款行为，显然有违诚信原则；其次，华**司于2013年1月28日才发函给凯**司明确今后的结算必须有加盖公司公章的授权委托书且款项必须汇入华**司指定账号，并无证据表明此前华**司对于款项的领取有明确要求，故华**司主张珠**司在未经审查的情况下即相信邢某某借款是代表华**司存在主观过错缺乏依据；再次，邢某某对于两笔借款的事实予以确认，且明确表示该款项用于支付民工工资，也认可在工程款中结扣，现二审中珠**司提供证据证明其已根据邢某某的确认归还了张某某的借款200万元，故上述两笔借款共计300万元应当计入珠**司的已付款金额之中。如华**司认为邢某某在借款后实际未用于发放民工工资，属于邢某某与华**司之间的内部事宜，华**司可另行依法主张权利。

综上，华**司实际已经收取的工程款金额应为：1，042.3万元－250万元＋1，910万元＋300万元＝3，002.3万元，华**司应得工程价款为31，345，248.10元，故凯**司及珠**司还应支付华**司1，322，248.10元。凯**司及珠**司未能按三方约定在工程竣工验收后二年内付款，还应向华**司支付欠付工程款之利息，但华**司要求按四倍银行贷款利率计算偿付利息损失缺乏依据，本院难以支持。

综上所述，原审法院查明事实清楚，鉴于二审中珠**司提供了新的证据材料，本院对凯**司及珠**司应付工程款金额予以调整。上诉人华**司及凯**司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持；上诉人珠**司的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更上海市金山区人民法院（2014）金民三（民）初字第1885号民事判决第一项为：上海**限公司、上海珠**限公司于本判决生效之日起十日内共同支付华汇**限公司工程款人民币1，322，248.10元，并支付以此为本金自2013年8月10日起至实际支付日止的利息损失（以人民币1，322，248.10元为基数，按中**银行同期贷款利率计算）；

二、维持上海市金山区人民法院（2014）金民三（民）初字第1885号民事判决第二项。

负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费人民币33，580元，财产保全费人民币5，000元，由华汇**限公司承担人民币18，858元，上海**限公司及上海珠**限公司承担人民币19，722元；一审反诉案件受理费人民币2，862.50元，由上海**限公司承担。二审案件受理费人民币57，119.65元，由华汇**限公司承担人民币44，202.26元，上海**限公司承担人民币12，917.39元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十九日