深圳**限公司诉上海美化力新建**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人深圳**限公司（以下简称深**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2013）浦民一（民）初字第22538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2011年5月13日，上海美化力新建**有限公司（以下简称上海**筑公司）作为承包方（乙方），深**公司作为发包方（甲方），双方签订一份《房屋装修安装工程合同》，约定装修安装施工地点为上海市某某区某某路某某号某某﹟地块某号楼某栋，房屋结构为框架结构型，施工面积1，862平方米，承包方式为包工、包料，包环保、消防验收，包清洁卫生，包税收。计划工期100天，自2011年5月18日至2011年8月28日。合同第一条约定：……7、装修安装工程总价款275万元（人民币，下同），乙方不得在施工中途变更施工内容、材料、设备和价款。如果经双方确认需要作施工内容变更、设计变更（材料变更、设备变更），其变更部分的工程价款按实调整。……合同第三条约定：……5、在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期甲、乙双方商定。……7、工程竣工验收：工程完工时乙方应提前三天通知甲方验收，甲方应自接到通知三日内组织验收，并办理验收移交手续。如甲方在规定时间内不能组织验收须及时通知乙方，另定验收日期。合同第五条约定：1、工程总价款为275万元，付款方式：（1）合同签订后，乙方进场开工的二至五日内，乙方须向甲方书面提出请款申请，甲方向乙方付款30%，即81万元；（2）在隐蔽工程验收合格后，由甲方签字核实后，乙方提出请款申请，甲方向乙方付款30%，即81万元；（3）装修安装工程竣工后一周内，甲方向乙方付款20%，即55万元；（4）竣工验收合格，竣工资料齐全，乙方向甲方提交决算报告，甲方在一周内给予批准并向乙方付款至工程结算款的95%；（5）保质保修期满如不存在保修的前提下，甲方向乙方付清全部款项的5%。2、工程结算：按《波顿**中心装修工程经济标》及《工程项目变更单》进行结算。3、工程保修期1年。工程款须支付95%，甲、乙双方方能签订《工程保修单》，保修期从竣工验收签章之日起算。……合同第六条约定：……（4）甲方指派杨*先生为甲方驻工地代表，负责合同履行，并负责对乙方施工现场的安全监督、购买施工材料的进场验收、施工过程中的施工质量监督。乙方在施工过程中如果确实需要作施工内容变更、设计变更（材料变更、设备变更）的，还需要甲方派出现场施工监理核实确认后才能作变更。……合同第七条约定：1、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失；甲方未按合同的约定付款的，每逾期一天，按逾期未付款的万分之五支付违约金。……

2011年6月10日，涉案装修工程正式开工。2011年9月9日，上海**筑公司向深**公司发送变更项目联系单，称由于业主方面安排的空气净化系统项目至今尚未进场施工，导致其无法配合收尾，所以工期只待顺延。2011年7月至2012年1月，上海**筑公司和深**公司签署了40余张工程签证单及多张工作联系单、变更项目联系单。2011年7月20日，杨*作为深**公司现场代表签署隐蔽工程验收单，称工程所用材料与品牌都应符合上**饰协会规范标准。2011年10月25日，杨*作为深**公司现场代表签署工程竣工验收单。2011年12月12日，上海**筑公司将涉案房屋1-3楼所有钥匙共分3套移交深**公司。2012年1月5日，上海**筑公司将水、电系统竣工图、消防验收资料、施工材料质量证明文件移交深**公司。2012年1月13日及2月28日，上海**筑公司以邮件方式向杨*提交了结算材料。2012年2月29日，杨*在签收单上予以签收。

2013年6月，上海**筑公司诉至原审法院，要求判令：深**公司支付工程欠款2，767，961.07元及逾期支付工程款的违约金。原审审理中，上海**筑公司依据鉴定意见将工程欠款金额变更为2，390，756.98元。

原审中，经上海**筑公司和深**公司一致确认，深**公司已支付工程款2，636，100元。

原审审理中，经上海**筑公司申请，法院通过上海**民法院依法委托了上海四海**理有限公司对上海市某某区某某路某某号某某﹟地块某号楼某栋房屋装修变更项目进行司法鉴定。2014年1月16日，该鉴定单位出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：本工程按实际发生工程量计算工程造价（表一）：1、合同内工程2，052，812.07元；2、签证项目1，019，589.33元；3、阳光房装饰工程95，789元；4、阳光房安装工程9，180元；5、宿舍楼装饰工程145，448元；6、宿舍楼安装工程36，439元；7、消防工程施工费用115，000元；8、手机信号扩大装置施工费用24，000元；9、空调设备安装工程配合费19，686.55元（按3%计算）；10、标牌工程21，142元；11、窗帘工程487，917元；12、外立面工程167，498元；以上共计4，194，500.95元。根据上海**筑公司意见计算工程造价（表二）：1、合同内工程（总价包干）2，674，452.25元；2、签证项目1，191，531.22元；3、宿舍楼装饰工程145，448元；4、宿舍楼安装工程36，439元；5、消防工程施工费用115，000元；6、手机信号扩大装置施工费用24，000元；7、空调设备安装工程配合费19，686.55元（按3%计算）；8、标牌工程21，142元；9、窗帘工程136，962元；10、外立面工程148，499元；以上共计4，513，160.02元。双方争议的配合费项目（表三）：1、净化设备安装工程配合费34，458.84元（按3%计算）；2、消防工程配合费3，570.06元（按3%计算）；3、手机信号扩大装置配合费745.06元（按3%计算）；以上共计38，773.96元。该鉴定意见书第三项分析说明中载明：上海**筑公司和深**公司在本工程的结算上存在着较大争议。上海**筑公司意见：上海**筑公司和深**公司之间的《房屋装修安装工程合同》应为合同内工程总价包干，变更部分的工程价款按实调整，其理由为深**公司的招标文件中明确合同总价包干。在业主指定分包工程的配合费结算上，上海**筑公司认为，净化工程设备安装工程、消防工程、手机信号扩大装置工程均由深**公司指定分包，虽然没有合同约定，应参照空调设备安装工程配合费的计算标准计算配合费用。我司根据上海**筑公司意见计算的工程造价为4，513，160.02元＋38，773.96元u003d4，551，933.98元。深**公司意见：本工程结算应根据以实际发生的工程量结算。在业主指定分包工程的配合费结算上，深**公司认为，净化工程设备安装工程、消防工程、手机信号扩大装置工程配合费的计算与上海**筑公司均无合同约定，故不应计算。我司根据深**公司意见计算的工程造价为4，194，500.95元。我司认为，总价包干合同（即固定总价合同）的总价计算是以图纸及规定、规范为基础，承发包双方就施工项目协商一个固定的总价，不能变动。采用这种合同，合同总价只有在设计和工程范围有所变更的情况下才能随之做相应的变更，除此之外，合同总价是不能变动的。因此，一般在工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确的工程中采用。根据双方之间的《房屋装修安装工程合同》，深**公司的招标文件并不是合同的组成部分，双方在合同中约定了合同总价款，并未明确为总价包干，应按现场实测工作量结算（上海**筑公司和深**公司确认的现场实测记录，安装管线工程量根据上海**筑公司和深**公司确认的施工白图结合现场查勘确定），对于施工项目单价按照下列方法进行：1、合同中已有适用于已完工程的价格，按照合同已有的价格；2、合同中只有类似于已完工程的价格，参照合同中类似价格；3、合同中没有适用或类似于已完工程的价格，则按上海市现行定额计价，即套用上海市2000定额，工料机单价按照上海市建筑建材业市场管理总站颁布的施工期（2011年6月—2011年10月）市场信息价及市场价取定，费用标准按照规定值取定。在业主指定分包工程的配合费结算上，我司认为，配合费是总包单位为配合分包单位所发生的现场管理费用，应予计算，其计算方式一般由承发包双方通过合同形式或者现场签证加以确认，故双方争议的内容属法律问题，现我司将双方争议的业主指定分包工程的配合费用单列，如何取舍，由法院裁决。综上所述，我司认为本工程造价为4，194，500.95元＋38，773.96元u003d4，233，274.91元。本案鉴定费按照上海高院标准146，000元收取，已由上海**筑公司垫付。此外，上海**筑公司和深**公司双方于2013年12月23日鉴定过程中签署一份司法鉴定工作会商纪要，其中第7条载明“双方对上述内容以外的内容工作量无异议”。

上海**筑公司明确违约金分两笔，第一笔本金为欠款的95%，按日万分之五的标准计算，支付自2012年1月21日起至实际支付之日止；第二笔本金为欠款的5%，按日万分之五的标准计算，支付自2012年10月25日起至实际支付之日止，并称上海**筑公司是在2012年1月13日提交结算报告的，深**公司当场就收到了。上海**筑公司根据深**公司要求进行了5次保洁，共支付掉42，900元，该项费用上海**筑公司保留权利。

一审法院认为

原审认为，涉案工程合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效合同，上海**筑公司和深**公司作为合同双方均应恪守约定、按约履行。建设工程竣工后，经验收合格的，发包人应当按照约定支付工程款。涉案工程已经办理了竣工验收手续，且保质保修期也早已届满，深**公司应支付上海**筑公司全部的工程款。本案的主要争议焦点在于涉案工程应采用固定总价还是按实结算？上海**筑公司认为属固定总价合同，深**公司及鉴定单位均认为工程应按实结算。对此，法院认为，固定总价合同是指合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同总价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的合同。判断一个工程是属于固定总价还是应按实结算，应依据双方合同约定以及履行情况综合确定。由于固定总价合同对于承、发包双方均具有一定的价格风险，一般而言双方在此类合同均会明确约定。涉案合同虽约定装修工程总价款为275万元，但并未注明属固定总价或包死价、包干价，之后合同又约定了工程变更条款，即“乙方不得在施工中中途变更施工内容、材料、设备和价款。如果经双方确认需要作施工内容变更、设计变更（材料变更、设备变更），其变更部分的工程价款按实调整”，这也意味着，在上海**筑公司和深**公司就施工内容、设计进行变更的情况下，双方工程价款应按实结算，而从合同实际履行情况来看，双方签署了多达40余张签证单及工作联系单、变更项目联系单，对工程项目内容、材料、设备等作了多处变更，上海**筑公司再行要求按固定总价结算工程款，明显不具有客观性与合理性。综合以上合同约定及履行情况，上海**筑公司主张按固定总价合同来结算工程款，法院难以支持。相反，深**公司及鉴定单位均认为涉案工程应依据工程量清单报价表中的单价及实际测量的工作量来据实结算工程款，更具有现实合理性，也更符合本案实际情况，法院予以采纳。对于鉴定意见，深**公司虽表示鉴定单位有取价错误的情况，但既未指出具体错误的地方，且其辩称鉴定单位在取价时应取定额价格与合同价格之间价低的价格，也无合同与法律依据，故法院采信鉴定单位出具的按实结算部分的鉴定意见，并将其作为上海**筑公司和深**公司双方结算工程款的依据。上海**筑公司和深**公司双方就净化设备安装工程、消防工程、手机信号扩大装置的配合费未有约定，上海**筑公司也未举证为履行配合义务所发生的损失数额，故上海**筑公司要求深**公司按照空调配合费的标准支付上述配合费，法院难以支持。综上，涉案工程的全部工程款应为4，194，500.95元，扣除深**公司已支付工程款数额2，636，100元，深**公司仍需支付上海**筑公司工程款1，558，400.95元。就违约金部分，依据合同约定，深**公司应在上海**筑公司提交决算报告一周内给予批准并支付工程结算款的95%，一年保质保修期满支付剩余的5%。现工程于2011年10月25日竣工验收，深**公司于2012年2月29日签收了上海**筑公司提交的结算材料，故深**公司应于2012年3月7日支付至工程结算款的95%，应于保质保修届满之日即2012年10月25日支付剩余5%，现深**公司仍未支付上述款项，上海**筑公司依约要求深**公司支付违约金，具有合同与法律依据，但第一笔违约金的起算日期应系2012年3月7日。

原审法院于二○一四年六月三日依法作出判决：一、深圳**限公司应于判决生效之日起十日内支付上海美化力新建**有限公司工程款人民币1，558，400.95元；二、深圳**限公司应于判决生效之日起十日内以人民币1，348，675.91元为本金，按照日万分之五支付上海美化力新建**有限公司自2012年3月7日至深圳**限公司实际支付之日止的违约金；以人民币209，725.04元为本金，按照日万分之五支付上海美化力新建**有限公司自2012年10月25日至深圳**限公司实际支付之日止的违约金。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币31，286元，鉴定费人民币146，000元，共计人民币177，286元，由上海美化力新建**有限公司负担人民币85，461元，由深圳**限公司负担人民币91，825元。

上诉人诉称

判决后，深**公司不服，向本院提起上诉。上诉称，工程完工后由于双方一直未能就结算达成一致意见，无法确定工程总造价，故上诉人未支付工程余款的行为不构成违约，原审法院判令上诉人支付违约金错误。请求二审法院撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人上海**筑公司答辩称，合同对付款期限有明确约定，被上诉人已经按约提交了竣工决算资料，且该结算资料是根据实际施工情况如实申报，上诉人收到决算资料后并未提出异议，故上诉人逾期付款构成违约，应按合同约定承担相应违约责任。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，双方确认上诉人已于2014年8月11日向被上诉人支付了原审判决主文第一项的工程款1，558，400.95元。

另，上诉人表示，愿意对欠付工程款按照银行贷款利率支付被上诉人利息损失。

本院认为

本院认为，本案双方对工程款金额不持异议且上诉人已经按照原审判决金额履行完毕，现二审争议在于上诉人应否承担逾期付款的违约责任。对此，双方确实在合同中约定上诉人应在被上诉人提交决算报告一周内给予批准并支付工程结算款的95％，但该付款的前提条件是双方对结算价款达成一致意见。而从实际履行情况来看，被上诉人向上诉人提交决算报告后，上诉人对该决算金额未予认可且向被上诉人提出了异议，且双方争议的内容主要涉及合同外的增加工程造价，在双方就该部分工程量及结算原则存在争议未能就结算价款达成一致意见的情况下，无法确定上诉人应付款金额，故上诉人未支付工程余款的行为不能认定构成违约，被上诉人要求上诉人承担逾期付款违约责任缺乏依据，不应予以支持。但在被上诉人已经施工完毕并交付工程的情况下，上诉人实际享受了利益，故其依法应当支付相应工程款利息。二审期间，上诉人表示愿意按照银行贷款利率支付欠付工程款的利息，系其对自身民事权利的合法处分，亦符合相关法律规定，本院依法予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海**人民法院（2013）浦民一（民）初字第22538号民事判决第一项（已履行）；

二、撤销上海**人民法院（2013）浦民一（民）初字第22538号民事判决第二项；

三、深圳**限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海美化力新建**有限公司欠付工程款利息损失（以人民币1，348，675.91元为本金，自2012年3月7日至实际支付之日止，以人民币209，725.04元为本金，自2012年10月25日至实际支付之日止，按中**银行同期贷款利率计算）。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币31，286元，由深圳**限公司负担人民币14，182元，上海美化力新建**有限公司负担人民币17，104元；鉴定费人民币146，000元，由深圳**限公司负担人民币73，000元，上海美化力新建**有限公司负担人民币73，000元。二审案件受理费人民币9，969元，由上海美化力新建**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十二日