上海江**有限公司诉上海金**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海江**有限公司（以下简称江河公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）初字第1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月11日受理后，依法组成合议庭于2014年11月25日公开开庭审理了本案，上诉人江河公司之委托代理人祁**、被上诉人上海金**限公司（以下简称金**司）之委托代理人张*、陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2011年12月，江河公司就其扩建生产及辅助用房项目（以下简称系争工程）制作并发放了总包招标文件，开展招标活动。

2012年3月9日，江河公司作为发包人，金**司作为承包人，双方签订了《车间三建设工程施工合同》一份，约定工程名称：上海某某某某用房项目；工程地点：某某区某某园区某某路某某号；工程内容：生产车间三的土建及钢结构工程、危险品站、垃圾房、市政及道路；承包范围：生产车间三的土建及钢结构工程（除防火涂料外）、危险品站、垃圾房、市政及道路（包含电力及除消火栓系统外的管道工程）；开工日期：2012年3月10日（以开工报告日期为准），竣工日期：2012年7月14日，合同工期总日历天数135天；合同价款：9，860，000元（人民币，下同），本合同价款采用固定单价、固定总价合同方式确定，除去合同约定的可调价格因素外，在任何情况下合同总价不再调整；因承包人原因，工程每延期一天按工程总价的千分之二支付违约罚金，发包方有权从工程款中扣除，给发包人造成损失的，承包人还应承担发包人的损失；若承包方不能按合同约定工期完工，则发包方有权划拨或委托第三方进行部分工作，或把承包人清除出场，重新选择承包单位，所发生的费用由承包人双倍承担，发包人有权在工程款中扣除；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为合同价款10％银行履约保函（时限不少于6个月），合同签订后3日内，乙方须提供合同价款10％的履约保函，全部工程完工后，甲方在依照26.2条支付进度款时将保函无息返还给承包方；本合同采用固定总价、固定单价合同方式，承包人在工程报价单或预算书内已充分考虑了本工程的各项费用，固定总价将不再进行调整，直至工程竣工；本工程无预付款；本工程项目措施费为567，854元包干；合同还对施工中的其他相关事宜进行了约定。

2012年3月15日，江河公司向金**司签发了上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书（NO：＊＊＊＊＊＊），该通知书载明江河公司的某某某某项目工程，经评审（交易成交）由金**司中标（承包），请金**司自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和投标文件来江河公司签订合同；系争工程建筑面积7，869.52平方米，结构层数框排架2层，中标（发包价）1，161.6699万元，工期135日历天，计划开工日期2012年3月25日。2012年3月19日，上海市**管理办公室亦在备案单位一栏加盖了项目承发包登记章。

2012年3月20日，江河公司作为发包人，金**司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》一份，约定工程名称：上海某某某某用房项目—生产车间三；工程地点：上海市某某区某某园区某某路某某号（原双施路288号）；工程内容：生产车间三、附属用房、道路、市政等工程施工总承包；合同承包范围：生产车间三、附属用房、道路、市政等工程施工总承包；开工日期：2012年3月25日，竣工日期：2012年7月29日，合同工期总日历天数135天；合同价款：11，616，699元，其中土建、装饰、安装及市政工程：8，443，707.62元，钢结构及压型钢板的制作、安装：1，648，438.38元，桩基工程：956，699元，安全施工、文明措施费567，854元；本合同价款采用固定单价、固定总价合同方式确定，除去合同约定的可调价格因素外，在任何情况下合同总价不再调整；工程量确认：承包人在每月25日向工程师及发包方相关人员上报自上月26日至本月25日完成的工程量和完成金额，提交报告每延期一天，甲方有权延期支付相应工程进度款；进度款：发包方收到承包人报告后7天内进行计量，根据确认的工程数量，次月15日前支付给承包方已完工程价款的80％；补充约定：工程进度款的支付按单体工程进行支付，每月25日，上报工程量，所报工程量为当月完成的、经验收合格的分部分项工程；材料设备供应：发包人供应材料设备，承包人采购材料设备，承包人所采购的材料设备需经工程师或工程师代表检验合格后才能进场使用；因承包人原因，工程每延期一天按工程总价的千分之二支付违约罚金，发包方有权从工程款中扣除，给发包人造成损失的，承包人还应承担发包人的损失；若承包方不能按合同约定工期完工，则发包方有权划拨或委托第三方进行部分工作，或把承包人清除出场，重新选择承包单位，所发生的费用由承包人双倍承担，发包人有权在工程款中扣除；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为合同价款10％银行履约保函（时限不少于6个月），合同签订后3日内，乙方须提供合同价款10％的履约保函，全部工程完工后，甲方在依照26.2条支付进度款时将保函无息返还给承包方；本合同采用固定总价、固定单价合同方式，承包人在工程报价单或预算书内已充分考虑了本工程的各项费用，固定总价将不再进行调整，直至工程竣工；本工程无预付款；本工程项目措施费为567，854元包干；合同还对施工中的其他相关事宜进行了约定。

上述合同签订后，金**司向江河公司支付了850，000元的工程保证金，并为江河公司垫付了84，400元的保险费。2012年5月8日，系争工程取得施工许可证，2012年4月，金**司进场开始搭建工棚等临时设施，2012年5月10日左右，金**司正式开始施工。

2012年4月20日，金**司向江河公司出具情况说明一份，载明因金**司对外有工程材料欠款，近日诉讼程序并达成调解后，因金**司没有正确对待此事，法院对金**司的银行账户进行了冻结，冻结时间从2012年2月28日起至2012年8月27日止，金**司由此吸取教训，期间将立即筹集资金，及时支付债权方的工程材料款。

2012年7月10日、7月23日，上海市松江区建设工程安全质量监督站（以下简称区安监站）先后两次来系争工程现场安全检查，并针对施工用电、机具管理、文明施工、安全管理等问题向金**司开具了《上海市建设工程安全隐患局部暂缓施工指令书》，要求进行整改。2012年7月24日，江**司就系争工程向金**司发出《工作联系函》一份，载明区安监站在安全检查过程中，指出系争工程存在临时用电使用不规范、施工现场项目经理、安全员不到岗等问题，并两次签发了《上海市建设工程安全隐患局部暂缓施工指令书》，金**司在两次收到指令书后均未见明显的整改措施，致使江**司生产车间三项目局部暂缓施工，严重影响了建设工期；江**司生产车间三项目自2012年5月9日开工至今，金**司派驻生产车间三总包项目部项目经理和安全员始终无法到岗，致使项目部各岗位责任管理混乱，工程安全管理工作无序，严重影响了工程的正常开展，导致工期延误，存在严重的安全隐患；江**司郑重申明：请金**司及时派遣项目经理和安全员到岗，如在今后工程施工过程中发现类似问题，造成严重后果的，江**司有权单方面终止合同，对于停工造成的一切损失和延误工期的损失由金**司承担。

2012年8月6日，区安监站针对金**司承建的江河幕墙二期工程，因现场存在严重安全隐患、拒不整改，责令金**司自2012年8月6日10时起，立即停止施工，进行全面整改。整改完毕，经建设、监理单位确认同意，企业主管部门复查合格盖章后，将整改情况及恢复施工申请报区安监站复查，符合要求并经区安监站签发《恢复施工通知书》后，方可恢复施工。

2012年8月6日，江河公司作为甲方、金**司作为乙方，双方签订了《合同解除协议》一份，约定乙方承建的江河公司新型节能幕墙项目二期（扩建生产及辅助用房项目），因乙方原因导致合同无法履行，经甲乙双方协商，现就解除合同涉及的有关事宜，订立以下协议内容。一、原甲、乙双方于2012年3月20日签订的《建设工程施工合同》，自本协议生效起，予以正式解除，原《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》NO：＊＊＊＊＊＊作废；二、甲、乙双方互不追究与原合同涉及的相关责任；三、目前由乙方完成的桩基及±0.000以下土建工程的工程量为180万元人民币，甲方现已给予结清，乙方对已完工程量应继续承担质量保证责任，剩余981.6699万元工程量现予以合同解除，并由甲方另行选择施工总承包单位；四、本协议一式四份，甲、乙双方各执二份，盖章签字之日起生效。该协议同时提交上海市**业管理署备案。

2012年8月7日，江河公司作为建设单位、金**司作为施工单位，上海某某建设工程监理有限公司作为第三方证明单位，三方签订了《工程款支付证明》一份，载明单位工程名称：扩建生产及辅助用房项目；工程承包合同总造价：1，161.6699万元（实际执行180万元，剩余981.6699万元已协议终止）；增加工作量造价：无；已支付工程款：180万元；其中农民工工资是否支付完毕：是；按合同约定应支付工程款：180万元。

2013年8月16日，江河公司取得上海市松江区建设和交通委员会颁发的建设工程竣工验收备案证书。

2013年5月，江河公司诉至原审法院，要求判令：1、金**司向江河公司承担停工损失354.6万元（从2012年7月10日起至上海某**限公司（以下简称某某公司）开工报告之日2013年1月8日止，每延误一天按合同总金额的千分之二计算，即按1.97万元／日计算）；2、金**司向江河公司承担更换施工方的损失114万元（重新招标及因材料、人工等上涨造成的损失）；3、金**司向江河公司承担因现场未能及时清理，造成仓储费用19.8万元（按总占地面积1，500㎡，0.4元／㎡／天计算，从2012年7月10日起暂计至2014年6月10日，实际计算至金**司全部搬离并返还场地之日止）。金**司不同意江河公司诉请，并反诉要求：1、江河公司向金**司返还工程保证金85万元；2、江河公司向金**司支付已垫付的保险费84，400元；3、江河公司向金**司支付工程款2，723，184.05元（应付工程款3，373，184.05元，扣除已代付的部分工人工资650，000元）；4、江河公司向金**司支付现场材料费、临时设施费、告示牌费共计1，004，723.39元；5、江河公司赔偿金**司工作人员误工费570，000元；6、江河公司向金**司支付上述所有款项的逾期支付利息，依照中**银行同期贷款利率，自2012年8月6日合同解除之日起计算至实际给付之日止（本金总计5，232，307.44元，按6.4%贷款利率，暂计至2013年8月13日共373天，金额为346，960元）。

原审庭审中，江河公司表示对于双方签署的《合同解除协议》的真实性没有异议，当时确实存在黑白合同，但是整个工程施工都是按照986万元的执行合同进行操作，后来由于金**司自身管理原因导致工程无法继续下去，当时江河公司与实际施工人许某某说把备案合同解除掉重新找家公司挂靠，不要找金**司来挂靠，许某某也同意，实际上双方之间的协议根本就没有解除；在换挂靠公司的时候，实际施工人许某某提出要加钱，但是江河公司不同意，双方就不欢而散；江河公司催促多次后未果，就找了某某公司继续完成系争工程；《合同解除协议》是双方虚假的合意，解除的仅仅是放在建交委的备案合同，而双方实际履行的合同并没有解除。金**司则表示在现场施工过程中，双方有些意见不统一，相关部门对工程提出了整改的要求，江河公司与金**司对整改内容未达成一致，江河公司与金**司商议先行终止原合同，施工由实际施工人许某某继续进行，另行找有资质的施工单位签订合同，所以双方在2012年8月6日签订解除协议并备案，这样才有可能有新的施工单位进入；但双方实际没有结算也没有结清，后来许某某也没有与新的施工单位达成一致，最终不能达成一致的原因是工程价不合理；江河公司一致主张180万元已经支付，但江河公司没有提供相关的财务凭证，江河公司如果主张180万元已经支付，则应该能够提交相应书面材料。

原审庭审中，江**司陈述2012年3月20日江**司与金**司签订的建设工程施工合同总价为1，161.6699万元，但这是备案合同。备案合同与986万元的执行合同相比多了一个消防和桩基；施工合同一定要有消防这块，江**司把消防、桩基放在一起签订了备案合同，这是为了能够备案，所以备案合同能够看到消防和桩基；桩基是金**司外包给案外人做的，消防也是金**司外包给案外人做的；因为增加了消防和桩基，所以备案合同的金额也提高了。金**司则陈述986万元的合同确实是双方签订的中标合同，但是这个低于成本价，无法做下去，所以又签订了1，000多万元的合同，双方按照1，000多万元的合同实际履行；当时江**司还允诺除了车间三外还有其他大的工程给金**司做，所以当时就提出了986万元中标价，但后来发现这个价格实在没有办法做下去；既然金**司是总包方，无论打桩是自己做还是外包，金**司都必须派遣大量管理人员到现场。

原审另查明，庭审中，江**司与金岛**河公司已代金**司支付部分工人工资65万元，该部分款项同意在江**司应付的工程款中扣除，其余工程款江**司没有支付过；江**司与金**司亦确认系争工程现场留存有部分建筑材料。对于留存的材料，江**司表示早就通知金**司拿走，这部分钱不应算在工程款内，应当由金**司自行搬走，金**司还应当支付相应的仓储保管费用。金**司则认为，该部分遗留的材料应由江**司支付费用，江**司曾向金**司交付过现场材料确认单，证明双方确实有这样一个买卖议价的意思表示，单价核价都是江**司列出的，且该材料是根据工程采购，不能使用于其他施工项目，现场遗留的材料也由江**司实际控制，绝大部分钢筋已经根据系争工程车间三的施工要求切断、成型，只适合系争工程使用。

金**司2008年3月4日取得建筑业企业资质证书，具备房屋建筑工程施工总承包一级、市政公用工程施工总承包一级和建筑装修装饰工程专业承包一级资质。

鉴于原审庭审中，江河公司与金**司均确认系争工程的实际施工人是案外人许某某，法院向江河公司与金**司进行了释*，因本案涉案建设工程的施工合同实际是由许某某借用了金**司的名义进行施工，故本案涉案的两份合同均为无效合同，但合同无效不影响各方当事人权利义务的主张，江河公司与金**司根据法院释*的情况可以调整诉讼请求。诉讼中，法院通知案外人许某某到庭陈述，许某某表示其是金**司的员工，签订过合同，全权负责系争工程，系争工程的现场是由许某某找来的其姐夫实际组织施工；许某某对于由金**司出面向江河公司主张工程款没有异议，许某某与金**司之间另行结算；江河公司与金**司虽然签订了解除协议和工程款支付证明，但江河公司没有付过一分钱，当初江河公司叫许某某出去再找个公司挂靠，然后工程还是由许某某等人来施工，但后来突然就不让许某某做了；希望江河公司实事求是的付款，自己再与金**司结算将钱付给工人。

原审审理中，经法院释*所涉建设工程施工合同无效后，双方各自提出了如上本诉、反诉请求。同时，经金**司申请，法院通过上海**民法院委托了上海东**限公司对系争工程实际施工的工程量、现场增加的工程量、围挡工棚临设以及现场材料等进行了工程审价鉴定。该公司于2014年6月3日作出了工程造价司法鉴定意见书，该意见书明确根据江河公司与金**司双方提供的建设工程施工合同分别计算，金**司主张的鉴定金额为3，565，901元，江河公司主张的鉴定金额为3，464，596元。

针对上述鉴定意见书，江河公司提出如下异议：1、根据鉴定报告陈述的内容，对生产车间3土建工程的计算单价和江河公司单价不一致，计算金额差距也挺大，江河公司的金额为1，149，263.09元；2、鉴定意见汇总表中序号为2、3、4、5的意见差别不大，对序号6、7、8的三个签证工程，签证上没有江河公司盖章确认，对此事实部分不予认可，不应计入；3、对序号9的现场材料，根据合同应当由对方承担，不应由江河公司承担，不应计入；4、江河公司出具的合同明细中关于措施费项目中脚手架费用是计入措施费包干的。

鉴定部门意见如下：1、生产车间3土建工程单价，在司法鉴定过程中，有江河公司盖章的扫描文件以邮件形式发送给鉴定部门，鉴定部门是按照该文件明细计算单价，车间3里有几项是双方合同中都没有体现的，也就是增加项目，明细27-29项是补充项目，这些在双方合同中都没有，但现场是实际发生的，所以在报告鉴定依据第6、7项明确了增加部分的计价依据。2、汇总表第6-8项签证工程，江河公司在鉴定中提出了不予认可，鉴定机构根据实际签证情况，在鉴定报告第三大点第5小点做了解释，鉴定部门做了实际对比，签证3已经江河公司做了签字并答复。签证1是没有签字，但鉴定部门在2014年1月3日现场进行了确认，虽然江河公司没有签字，但的确做了签证。签证2，是根据图纸和现场照片进行计算，主要是图纸，2号是隐蔽工程，现场无法查看，鉴定机构的确是根据金**司的签证单计算，是否属实由法庭审定。3、现场材料等增加鉴定的内容，经法院明确增加了鉴定内容且申请方补缴鉴定费，现场双方进行过盘点，江河公司有一份传真件给金**司，金**司认可了传真件的数量，但没有认可金额，就增加鉴定部分，鉴定部门给双方发过书面核实材料，江河公司明确传真件是江河公司发送给金**司的，传真件上明确了总价，但该总价金**司是不认可的，所以鉴定机构依据此出具了鉴定报告意见。4、脚手架不包含在措施费中，不管金**司是否按方案施工，都不应考虑，脚手架是实体工程量，现场脚手架肯定是存在的，双方合同中也有约定。

针对上述鉴定意见书，金**司提出如下异议：1、车间三底层硬化地坪为2，006.36／平方米，单价为52.14元，厚度为7.5公分；2、车间三底层大石块为897.20／立方米，单价为289.41元，厚为30公分；3、车间三底层路基平整单价为7.12元／平方米；4、钢管脚手架实际单价为73.18元／平方米，审价单价为17.16元／平方米；5、钢管脚手架底部硬化地坪石垫层未计算，该施工方案系2012年5月28日监理公司批准并加盖公章，此证据已提交鉴定机构；6、签证2漏项：外运进方回填为4，791.63／立方米，中标单价为21.25元／立方米；7、临时用水电是超出投标及施工范围的，但又是施工过程中需要的辅助施工项；8、现场材料实际为76.24万元；9、临时设施应为24.3万元；10、按照鉴定公司意见，部分是参照江河公司提出的986万的合同，该合同是黑白合同，金**司有个建交委备案合同是1，164万的，在该合同中是没有计算依据，所以金**司要求按市场定价来算，而不是按江河公司的合同计算。

鉴定部门意见如下：1、生产车间3土建工程分部分项工程量清单序号24，金**司认为单价低了，40.11元就是合同单价，鉴定中，金**司向鉴定部门发了邮件，该邮件与金**司提供的合同价格是对不上的，但该邮件明确双方的单价就是40.11元；2、金**司认为单价低了，生产车间3土建工程分部分项工程量清单序号25，金**司认为按立方计算，鉴定部门认为按平方计算，鉴定报告单价是根据合同单价，所以没有采纳金**司意见；3、根据双方提供的明细，路基平整鉴定报告单价5.23元，与双方明细单价一致；4、在鉴定意见书中江河公司与金**司异议部分注明了，鉴定部门是根据上海的定额套的，序号第27项。5、方案的确收到了，但垫层没有计算的原因：鉴定部门无法判断这份方案是投标前还是后，措施费56万多元也是非实体的工程量，视为脚手架配套的，即便是有方案并按方案实施，也作为措施费包干，不能作为合同费用另行计算。6、生产车间3土建，分部分项工程量清单序号5，合同单价应该是20.2元，在签证单2序号4，鉴定部门套了2000定额，金**司认为没有外购土方费用，土方没有挖土运出再买土运回，金**司没有提供材料，鉴定部门无法核实回填的土方是否外购，由法庭核实。7和9、临时用水电、临时设施问题，意见同异议5，这部分不是实体工程量，是为工程正常展开的辅助工程量，该费用应该在措施费中包干的，不应另外计算；8、在鉴定报告文字部分第5页，是根据双方司法鉴定会纪要，根据双方确认的施工量，现场材料没有合同单价，所以鉴定部门根据市场价给的鉴定单价；10、金**司刚开始提交材料时就有1，164万的合同，有双方盖章，但没有组成明细，当时双方约定有合同按合同价没有合同参照市场价，鉴定部门要求金**司提供对应1，164万价格的明细，但后面金**司提供的是1，093万的明细，最终金**司没有提供1，164万元的明细，后面鉴定部门就综合参考金**司1，093万合同明细和江河公司提供合同的价格。

一审法院认为

原审庭审中，江**司提供了其与案外人某某公司的投标文件、中标通知书、施工合同、开工报告等，证明江**司与金**司无法继续履行合同后，江**司再次就系争工程进行了招投标，某某公司按流程中标，中标价格为1，100万元，且某某公司的开工时间为2013年1月8日，江**司更换施工方产生了停工及其他损失。金**司则对上述证据真实性表示异议，且认为与本案无关，第二次开工的时间是由江**司自身控制的，金**司无法干涉，且金**司已经完成了一部分工程量，江**司再次签约的金额过高，有违常理，与事实不符。

江**司还提供了关于尽快履行合同义务的函一份，欲证明江**司就金**司的停工行为于2012年8月9日传真发函给金**司，敦促金**司立即整改，在收函后3个日历天内恢复施工，否则将承担违约责任，并赔偿江**司因此造成的耽误生产经营等全部损失。金**司则认为江**司提供的是复印件，无法确认。

原审认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，根据江河公司与金**司及案外人许某某的陈述可知，案外人许某某与金**司之间是挂靠关系，许某某作为实际施工人借用金**司的资质实际承包了本案的系争工程。故江河公司与金**司就系争工程签订的二份建设工程施工合同均属无效。合同被认定无效后，实际施工人许某某对于金**司出面向江河公司主张工程款没有异议，并表示自己与金**司之间再另行结算，故江河公司与金**司仍可参照约定结算工程款。

关于金**司主张的返还工程保证金问题。建设工程施工合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，江河公司可以主张合同无效后的损失赔偿，但应将金**司支付的工程保证金85万元返还金**司，故对于金**司的上述请求，法院予以支持。

关于金**司垫付的保险费的问题，金**司主张将84，400元予以返还，江河公司亦同意返还，法院予以支持。

关于欠付工程款的结算依据及数额问题。因本案中，江河公司与金**司签订的二份建设工程施工合同均为无效合同，故双方应当以实际履行的合同作为结算工程价款的根据。结合本案事实来看，一则，金**司是经过正规的招投标程序中标，且与江河公司于2012年3月9日签订了中标合同，该合同有详细的施工明细；二则用于备案的2012年3月20日签订的合同包含桩*等工程，江河公司与金**司在庭审中均确认该工程并非金**司所施工，且金**司向法院申请审价鉴定的范围也不包括上述工程；三则，金**司在鉴定过程中无法提供与备案合同价格相对应的明细。因此，法院认为江河公司与金**司实际履行的合同应为双方于2012年3月9日签订的建设工程施工合同，故该合同应当作为江河公司与金**司结算工程价款的根据。本案中，江河公司与金**司虽然签订了合同解除协议及工程款支付证明，上述材料中亦约定了结算方式和已支付金额，但根据庭审查明的事实可知，上述材料仅仅是为了提交建筑管理部门，便于实际施工人许某某更换挂靠单位，签署协议时江河公司与实际施工人仍打算继续施工，江河公司也并未提供证据证明双方已按照协议真实地进行结算，故法院对此不予采信，双方还应根据实际完成的工作量进行结算。本案中，法院依法对涉案工程的工程量、现场材料等委托鉴定评估，鉴定人上海东**限公司接受法院委托后，根据国家有关司法审价的原则和规定，组织鉴定人员对鉴定范围内的事项进行了工程审价，程序合法。对司法鉴定意见书，江河公司与金**司虽提出了异议，但因鉴定部门及其鉴定人员具备相应的鉴定资质，其在出具鉴定意见书之前进行了现场勘测，后又对当事人提出的所有异议予以书面或当庭回复，其结论并无明显不当之处，法院予以采纳。庭审中，江河公司与金**司均确认江河公司已代金**司支付了工人工资65万元，亦同意将该笔款项从工程款中扣除，故江河公司尚欠付金**司的工程款数额为3，464，596元-482，701元-650，000元u003d2，331，895元。

关于金**司主张的现场材料费、临时设施费、告示牌费等问题，因现场留存的材料，根据双方约定是由发包人供应材料设备，承包人采购材料设备，承包人所采购的材料设备经工程师或工程师代表检验合格后才能进场使用。本案中，现场留存的材料系由金**司采购而交给江河公司专门用于系争工程，江河公司与金**司双方清点后江河公司也确认了数量，现系争工程已经竣工验收，现场材料没有使用是施工过程中的一个损失，导致损失产生的原因首先是金**司的过错导致停工，其次是江河公司在已清点确认后，在相当长的时期内未采取措施做到物尽其用，其对损失的扩大亦存在一定的过错。从江河公司与金**司已共同清点材料且江河公司已出具确认单的情况来看，江河公司接受上述现场材料更为公平合理。由于鉴定结论明确的价格为材料的重置价格，故考虑折旧后江河公司取得材料的余值，及江河公司与金**司导致损失的责任大小，酌情确定江河公司支付金**司上述材料的价款为300，000元。临时设施费、告示牌费等已纳入合同措施费中包干的，不应另外计算，故法院不予支持。

关于金**司主张的误工费问题，根据庭审查明的事实，本案系争工程主要是因为金**司的原因而导致停工，并最终未能继续施工完成，故金**司主张误工费缺乏法律和事实依据，法院不予支持。

关于金**司主张的逾期付款利息问题，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，因金**司并未提供证据证明其已按约每月向江河公司上报过工程量，也未提供证据证明其何时将建设工程交付江河公司，或者提交过竣工结算文件，故法院以金**司向法院提起反诉之日即2013年6月14日作为应付款时间。此外，本案中计算逾期利息的基数应以实际发生的工程款为限，故本案中，金**司主张的逾期支付利息应以2，331，895元为本金，自2013年6月14日起计算至实际给付之日止，按照中**银行的同期贷款利率计算。

关于江河公司主张的金**司应承担的停工损失问题。根据庭审查明的事实，本案系争工程主要是因为金**司的原因导致被有关管理部门责令暂缓施工直至最终停止施工，系争工程未能按合同约定的工期完工，因此，金**司应当赔偿江河公司由此遭受的经济损失。江河公司虽然主张自2012年7月10日起至2013年1月8日止，按照合同总价款的日千分之二计算停工损失，但该计算标准过高，且在合同被认定无效的情形下，江河公司并未提供确凿的证据证明其实际损失的金额，此外，江河公司在明知金**司被责令停止施工后，已与实际施工人商议更换挂靠公司，江河公司亦有责任减少由此扩大的损失。为此，综合考量金**司的过错及江河公司应承担的减损义务，法院酌定金**司自2012年7月10日起，按照中**银行同期贷款利率的四倍标准承担三个月左右的因停工给江河公司造成的经济损失600，000元。

关于江河公司主张的金**司承担更换施工方的损失问题。因江河公司与金**司双方在金**司被责令停止施工后，曾积极协商更换新的承包单位继续施工，江河公司也并未向金**司主张过更换施工方的损失，且法院确定的因金**司停工给江河公司造成的经济损失中，也综合考虑了江河公司的实际损失，故对此法院不再支持。

关于江河公司主张的金**司承担因现场未能及时清理造成的仓储费用问题。一则江河公司主张的该项费用缺乏相应的合同依据和证据佐证，二则对于江河公司的实际损失法院已在因金**司停工给江河公司造成的经济损失中综合考虑，故法院对此不予支持。

原审法院于二○一四年九月十二日依法作出判决：一、上海金**限公司于判决生效之日起十日内支付上海江**有限公司停工损失人民币600，000元；二、上海江**有限公司于判决生效之日起十日内返还上海金**限公司工程保证金人民币850，000元；三、上海江**有限公司于判决生效之日起十日内返还上海金**限公司已垫付的保险费人民币84，400元；四、上海江**有限公司于判决生效之日起十日内支付上海金**限公司工程款人民币2，331，895元；五、上海江**有限公司于判决生效之日起十日内支付上海金**限公司现场材料费人民币300，000元；六、上海江**有限公司于判决生效之日起十日内支付上海金**限公司逾期利息（以人民币2，331，895元为本金，自2013年6月14日起计算至实际给付之日止，按照中**银行的同期贷款利率计算）；七、驳回上海江**有限公司的其余诉讼请求；八、驳回上海金**限公司的其余反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币47，388元，反诉案件受理费人民币25，427元，司法鉴定费人民币80，684元，合计诉讼费人民币153，499元，由上海江**有限公司负担人民币112，215.90元，上海金**限公司负担人民币41，283.10元。

上诉人诉称

判决后，江河公司不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清，签证1和签证2都不是系争工程的项目，上诉人并未在该两份签证上签章确认，上诉人也不认可该项事实的存在，被上诉人也未能提供其他证据予以证明，该部分工程款共计870，910元应当予以扣除。二、上诉人与被上诉人已经就现场材料的归属作出了说明，上诉人曾经向被上诉人发出撤场通知，要求清走现场材料，被上诉人也签字收取了该函件，故该部分材料应当归属于被上诉人，上诉人无需对此支付任何费用。被上诉人还没有向上诉人交付工程款发票。故请求二审法院撤销原判第四、五项，改判上诉人支付工程款1，460，985元，并不支付材料款300，000元。

被上诉人辩称

被上**公司辩称，一、签证1和签证2的工程量都是实际存在的，而且不在原合同范围内，由于系争工程的土质问题，必须进行前期大开挖后才能进行后续施工，这两份签证的工程量是实际存在的，也是工程施工所必需的。二、关于现场材料的问题，这部分材料都是被上诉人为了施工采购的，双方也进行了清点，上诉人之后也从来没有要求被上诉人取回过材料，上诉人对于该部分损失扩大具有主要过错责任，被上诉人的实际损失达70余万，原审现根据双方过错认定的30万元是合理的。故请求二审法院维持原判。

二审期间，为了证明自己的主张，上诉人向本院提交了一份发文登记表，用以证明被上诉人收到过其发送的关于限期撤场的函件，涉及了材料处置问题。被上诉人发表质证意见称，对该份证据的真实性和关联性均不予认可，与本案无关联性。本院经审查认为，该签收表的真实性无法确认，即使是真实的，从该份限期撤场的函件内容看，也仅提及了要求被上诉人限期撤场的问题，并未涉及现场材料的处置问题，与本案争议缺乏关联性，故本院对该份证据不予采信。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审庭审中，上诉人称：一、曾经向被上诉人发送过现场材料确认的函件，被上诉人的材料一直遗留在现场，现在还有部分残留，但其没有使用过，其曾经口头通知被上诉人取回这些遗留材料。二、签证1、签证2的工程量实际是做了，也不在原合同范围内，但这部分工程并不能确定是由被上诉人施工的。

本院认为

本院认为，案外人许某某借用被上诉人的施工资质与上诉人签订施工合同，其行为违反了法律的效力性禁止性规定，故系争施工合同应属无效。现被上诉人实际完成了部分工程量，双方也已协议终止了施工关系，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，双方应当参照约定进行结算。

一、关于签证1、签证2的问题，该两份签证虽无上诉人的签章确认，但根据原审审价单位的现场勘查及上诉人的陈述，该部分工程量确实存在，且不在原合同范围之内，故属于实际发生的增加项目。从施工技术角度看，该两份签证的内容均是系争工程的前期处理工作，也是后期施工的基础性工程。上诉人称其无法核实该部分工程是否由被上诉人完成，但也未能举证证明该部分工程系由案外人施工，故本院认定该部分签证工程款应当计入工程造价，上诉人称应当扣除该部分金额，与实际施工情况不符，本院不予采信。

二、关于现场遗留材料的问题。首先，双方均确认曾经在终止施工后以书面函件清点过现场遗留材料，但双方并未在解除协议中就现场材料问题达成约定。其次，从被上诉人撤场之后的实际情况看，这部分材料一直存放在工程现场，处于上诉人的实际占有、控制之下，上诉人对该部分材料的后续保管负有直接责任。上诉人虽称其曾经催告过被上诉人搬离该部分材料，但被上诉人对此予以否认，上诉人又未能举证证明其所称的催告事实，本院对此实难采信。现该部分材料已经形成了实际损失，上诉人对此亦负有过错责任，原审在此基础之上酌定上诉人承担30万元的材料损失款符合公平合理的原则，并无不当；上诉人称其无需承担该项损失，无事实依据，本院不予采信。

至于上诉人所称的工程款发票问题，上诉人并未在原审中就该问题提出诉请，故本院在本案中对该问题不予处理，上诉人就此可另行解决。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人江河公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币15，338.19元，由上诉人上**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月八日