上海斯**有限公司诉宣卫国建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海斯**有限公司（以下简称斯**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2013）浦民一（民）初字第25026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月21日受理后，依法组成合议庭于2014年12月9日公开开庭审理了本案，上诉人斯**公司之委托代理人黄*、陈**、被上诉人宣卫国及其委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2010年8月，斯**公司将上海市某某新区某某路某某号某某某某广场主楼土建、外墙面砖、门卫、配电间外墙粉刷贴面及屋面、钢结构车棚、场地等工程发包给宣**施工，双方未签订书面合同。施工完成后，斯**公司（甲方）与宣**（乙方）于2011年6月28日签订《协议书》一份，约定：“甲方因建造生活时尚会馆工程，委托乙方具体负责建造。生活时尚会馆工程自2010年8月11日进场施工，2011年4月底竣工。工程竣工后，双方为付款事宜发生争议，今由某某镇信访办、司法所、劳动保障所会同双方当事人进行协调，经双方当事人协商一致，达成协议如下：一、双方商定甲方之生活时尚会馆及水泥场地、门卫、围墙、下水道、桥、河浜清理、办公楼房屋大修等工程为双包工程，乙方为承包人。二、甲方发包的全部工程的价格结算，双方商定经审计单位审计价（2000定额）为准。乙方同意甲方委托的审计事务所为审计单位，办理委托审计手续由双方委托，同时到场办理手续，本协议签订日起三天内办理。审计报告出证日，由双方当事人与审计单位约定在三个月内，由于双方当事人中任何一方不配合延期的，责任由不配合的一方承担。三、乙方认可至本协议签订日，收到甲方工程款1，910，404.80元（人民币，下同），待审计事务所审计报告之日起十天内，按审计价清算，多退少补。四、乙方提出目前应付职工工资及货款354，000元，甲方同意以借款形式自本协议签订日起三天内支付给乙方，乙方自愿将某某镇某某苑*号门某某室商品房一套抵押给甲方，抵押手续于甲方向乙方支付借款时同时办理（乙方抵押之商品房属家庭共同财产，共有人同意抵押的手续同时由乙方办妥）。乙方于审计单位（出具）审计报告之日起十天内归还全部借款。五、由于双方为付款发生争执，乙方所请农民工的误工费8，000元，双方商定：审计工程总价达到2，264，000元的，支付民工误工费及审计费用由甲方承担支付，少于2，264，000元的，民工误工费及审计费用由乙方承担支付。……”

《协议书》签订后，斯**公司（甲方）、宣**（乙方）以及上海某某建设工程**限公司（以下简称某某公司）于2011年7月8日召开审价会议，并签订《审价会商纪要（一）》，约定：“一、某某某某广场包括主楼、门卫、配电间、广场等内容，该工程由宣**施工并竣工完成。因在工程开工前业主方和施工方仅进行口头约定，故双方约定，本工程结算除双方认定外，对于尚未约定的按自即日始商定的会商纪要（历次）内容进行。二、本工程由宣**以个人名义进行施工，由此产生的和本工程相关的费用认定，由甲乙双方协商并于以后的会商纪要中确定。三、本工程结算依据是：业主方认定的竣工图纸、业主方认定或会商纪要所确定的工程联系单、签证，以及甲乙双方认可的施工图的修改、变更等。……五、甲乙双方同意，本工程的结算以现行的2000系列工程定额为计算依据，相应的主要材料价格，除甲乙双方商定外，均以《上海市建设工程造价与交易信息》总站篇内的材料信息价的施工期月平均价计算。六、对于总站篇内没有的材料价格，或需由甲乙双方商定的材料价格，由三方约定，并在会商纪要中明确。……”嗣后，某某公司对系争工程进行审价，但并未按照《协议书》确定的期限出具审价报告。2012年4月5日，某某公司出具《造价咨询书》一份，列明施工方造价为3，368，909元，咨询方造价为1，966，335元。

经斯**公司与宣卫国确认，涉案施工内容包括一幢二层房屋（约700平方米）、一间门卫室、一个钢结构车棚、一座风景桥及围墙、场地。2011年4月，工程完工。本案争议质量问题涉及钢结构车棚、风景桥及围墙三部分。

2013年1月28日，宣卫国起诉至法院，要求斯**公司支付工程款及利息。法院于2013年4月11日作出（2013）浦民一（民）初字第4131号民事判决，认定系争工程已实际交付斯**公司使用、视为竣工验收合格，判决建设工程施工合同关系无效、斯**公司支付宣卫国工程款582，765.20元及利息等，该判决已生效。

2013年7月，斯**公司诉至原审法院，要求判令：宣卫国对涉案工程进行返修或赔偿相应的返修费（暂估34万元）。

本院查明

经司法鉴定，鉴定意见为：1、系争工程车棚、风景桥、围墙未经正规设计，正规施工，施工方未能提供施工资料。2、目前车棚、风景桥、围墙施工多处不满足原设计草图要求，也不符合国家有关施工验收规范。3、风景桥地基未经处理，基础不符合相关规范，目前变形已严重超过规范限值，存在安全隐患，应按相关规范重新设计后加固施工。4、系争工程应委托有相应资质的专业公司重新设计／加固设计。对损坏和不符合规范的整改／修复应结合重新设计的要求，确保工程安全。修复／加固施工应委托有资质的公司。司法鉴定费8万元，由斯**公司预缴。经质证，斯**公司对鉴定意见无异议。宣**认为斯**公司的诉讼请求是要求宣**承担保修责任，但斯**公司申请鉴定的内容是要求鉴定施工与草图是否相符，这与质量保修鉴定的初衷不符；鉴定所依据的F版图纸（2011年8月制作）是斯**公司在竣工后委托他人绘制的，宣**签字只代表收到，实际施工依据的是斯**公司提供的A-E版图纸，很多没有图纸的部分是按斯**公司现场要求施工的。

原审审理中，斯**公司提供了一份《关于斯**公司移位重建展示厅、门卫、配电间的申请报告》，该报告下方由“上海市某某区某某镇人民政府动拆迁办公室”盖章确认情况属实，报告内容为“上海斯**有限公司因遇某某路拓宽工程而需要对部分区域及建筑物进行动拆迁，需拆的包括门卫室、停车棚、配电间、围墙、场地、绿化景观等等……为使工厂能在配合政府实事工程顺利进行的前提下继续正常生产，不影响工人的工作，客户的定单交期，公司的销售，包括国家的税收都不受影响。特向政府申请移位（在公司南侧动迁置换的土地区域内）重建配电间、门卫室、停车棚、样衣展示厅、客人洽谈处（建筑面积约在1，200平方米左右），另外在此区域修建围墙、场地、绿化景观等。望政府各部门领导能大力支持为感。”

原审认为，宣卫国系无建设施工资质的个人，系争工程内容未办理规划准建手续，双方就系争工程建立的建设工程施工合同关系应属无效。上海市某某区某某镇人民政府动拆迁办公室非办理规划准建手续的政府主管部门，斯**公司以系争工程经过动迁办同意、项目属合法施工的意见，法院不予采纳。系争工程未经前期勘探、正规设计、规范施工，施工中也未明确质量标准，从源头上就难以保证施工质量及建设项目的安全性。加之建设项目不具有合法性，斯**公司在庭审中亦认可涉案工程属非标工程，斯**公司作为发包方存在过错，另鉴定单位对修复方案建议为：建设工程应委托有相关资质的专业公司进行重新设计或加固设计后，结合重新设计要求整改修复，这些显然超过了原有施工内容。综合上述事实，斯**公司要求宣卫国承担返修责任，法院不予支持。斯**公司可待补办施工手续后，结合鉴定意见，委托有资质的专业公司重新设计或加固设计后，再委托有资质的公司对损坏和不符合规范的整改修复，以保证从根本上修复质量问题、消除安全隐患。反之，斯**公司应及时纠正违建行为。另鉴于斯**公司与宣卫国在施工时对施工质量标准未作明确约定导致产生本案纠纷，双方应各半分担诉讼费用。

原审法院于二○一四年十月二十一日依法作出判决：驳回上海斯**有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币6，400元，保全费人民币2，220元，鉴定费人民币8万元，合计人民币88，620元，由上海斯**有限公司、宣卫国各半负担。

判决后，斯**公司不服，上诉称，原审适用法律错误，合同无效的主要过错在于被上诉人，而且虽然合同无效，但根据权利义务对等的原则，被上诉人已经获得了工程款，就应当对工程的质量问题承担责任。鉴定报告已经对围墙、车棚、风景桥的质量问题进行了鉴定，被上诉人没有履行维修义务，应当就此承担赔偿责任，故请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人原审诉请。二审庭审中，上诉人明确要求被上诉人赔偿维修费用。

被上诉人宣卫国辩称，系争工程没有合法的建造手续，上诉人对被上诉人没有施工资质也是明知的。工程早已经交付使用，应当视为验收合格。双方对工程质量没有约定，也没有施工图纸，鉴定机构关于另行聘请有资质的施工单位修复的意见超出了原有的合同范围。上诉人对于工程质量负有责任，故请求二审法院维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审中，双方当事人均同意：风景桥的造价以二审法院向前案审价单位调查的结果为准。经本院向前案审价单位调查核实，风景桥的造价为12，890元。

二审期间，被上诉人向本院发表书面意见称，其愿意补偿13，000元维修费给上诉人。

本院认为

本院认为，宣卫国系无施工资质的个人，系争协议书违反法律的效力性禁止性规定，应属无效。关于上诉人主张的工程质量责任问题，第一，系争协议书中并未就工程质量保修进行过约定。系争工程于2011年4月完工，但上诉人并未办理合法的建造审批手续，其对于工程的质量问题及合法性缺失负有源头性的过错责任，原审对此认定正确。第二，双方在完工时没有进行竣工验收，该工程现已经投入使用达3年多之久，即使被上诉人需要承担质量责任，也系对工程的保修责任。而上诉人也未举证证明其在发生诉讼前曾经向被上诉人主张过质量问题。第三，本案的质量鉴定时间在2013年7月30日之后，即使根据法定的2年质保期，自2011年4月起算，至鉴定时也已经超出了质保期。从鉴定报告的内容看，除涉及风景桥的基础问题外，其余问题并不涉及主体、基础结构，上诉人就此主张赔偿缺乏事实依据。现被上诉人自愿就风景桥补偿13，000元维修费，已经超出了风景桥的造价金额，足以支付重做的费用。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的；被上诉人宣卫国自愿补偿13，000元维修费，系当事人对自身权利的处分，于法不悖，本院予以准许。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销上海**人民法院（2013）浦民一（民）初字第25026号民事判决；

二、宣卫国于本判决生效之日起十日内向上海斯**有限公司支付维修费人民币13，000元；

三、驳回上海斯**有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币6，400元，保全费人民币2，220元，鉴定费人民币8万元，合计人民币88，620元，由上海斯**有限公司、宣卫国各半负担。

二审案件受理费人民币6，000元，由上诉人上海斯**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十八日