浙江众**限公司与上海广**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称众立公司）、上海广**限公司（以下简称广业轩园公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2013）奉民三（民）初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月10日受理后，依法组成合议庭于2014年1月21日公开开庭审理了本案，上诉人众立公司之委托代理人,上诉人广业轩园公司之委托代理人律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2006年3月30日，众立公司和广**公司签订一份《庄行镇1542号地块零星工程施工合同》，承包范围为开工前广**公司书面通知施工的零星工程。2006年4月28日,工程正式开工，双方于2006年7月26日签订《上海市奉贤区庄行镇1542号地块配套商品房（二标段）施工及总承包合同》，约定由众立公司承包广**公司发包的上海市奉贤区庄行镇1542号地块配套商品房的土建、安装、总体工程施工及施工范围内的总承包管理和专业分包配合，承包范围为12#至23#共计12栋住宅房，合同价款暂定37,000,000元（人民币，下同），工期暂定260天；通用条款14.2约定：因承包人（众立公司）原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；专用条款36.2约定：本合同通用条款第14.2款约定总承包人违约应承担的违约责任：如因总承包人原因使本工程不能按约定工期完工，每延误一天，按合同价的万分之二罚款。合同还对工程质量与验收、工程款支付、竣工验收及其他违约责任等作出约定，又约定“为保证本工程正常进行，缓解乙方（众立公司，下同）在建设资金等方面客观情况造成的压力；经协商，在竣工结算完成后，甲方（广**公司，下同）一次性补贴乙方750,000元人民币。”

2007年8月31日工程中途停工。2009年4月，众立公司基本完成土建工程，向广业轩**司递交土建结算书。

2009年4月16日，为实现上述工程顺利复工并确保在2009年8月底交付使用，双方在原合同基础上签订一份补充协议，约定：广业轩园公司于2009年6月15日前共计支付众**司工程款9,000,000元，2009年7月15日前支付1,000,000元，2009年8月15日前力争支付2,000,000元，余款于审计结束后按约支付；双方确定本工程因停工及延期付款给乙方造成的损失补偿金共计2,200,000元，由甲方于后期另行支付，付清截止日期为2009年9月30日（付款条件为乙方确保2009年8月31日交房，如延期交房，付款截止日期相应延迟，下同），逾期视作违约；乙方承诺确保于2009年8月30日前具备交房条件，逾期视作违约，非乙方原因造成的阻碍责任不在乙方；除室外附属工程外的已完工程量，其竣工决算报告由乙方在本协议签订之日起20日内提供给甲方，甲方在收到竣工决算报告后40日内完成审核，相应工程款于确认之日起7日内支付至95%，最迟付清截止日期为2009年9月30日（付款条件同上），逾期视作违约，同时退还乙方履约保证金人民币3,500,000元；甲方如未按本补充协议约定支付工程款或补偿金，每逾期一天，承担支付逾期付款额度万分之二的违约金，并赔偿乙方损失和相应顺延工期；乙方如未按本补充协议和合同约定完成全部工程内容，每逾期一天，承担支付甲方已付工程款额度万分之二的违约金。同日，广业轩园公司向众**司出具一份承诺书，承诺其在上述应补偿2,200,000元的基础上再另行补贴1,800,000元补偿金，付款时间同上述补充协议约定。

2009年8月，众立公司基本完成工程，向广业轩**司递交零星工程及水电安装工程结算书。

2009年11月3日，双方就项目后期收尾工程事宜达成协议，形成一会议纪要：由于客观原因整体工程竣工验收及交付使用的时间节点延期至2009年12月底；广**公司于2009年11月10日前先支付工程款500,000元，2009年11月底前根据工程及资金情况再酌情支付500,000元；确保在2010年1月30日前完成决算工作并双方确认签字盖章，确保在2010年2月10日前支付至95%（保修金除外），如交付使用日期略有延滞，则付款相应顺延。对上述约定，广**公司基本上按约支付工程款，全部工程竣工验收亦于2009年12月30日合格通过，但双方对工程决算事宜未按约完成，众立公司也未按约交付房屋。

2010年8月22日，双方就项目后期交房等事宜经协商又形成会议纪要：广**公司于2010年8月25日前支付工程款9,000,000元，同时众立公司做好交房、提交档案中的工程资料、工程款支付证明等工作；工程审价尽快在2010年9月底完成；2010年8月30日将房屋交于广**公司；根据原合同付款要求，到2010年12月底前付清尾款。之后广**公司于2010年9月1日、9月30日分两次付清约定的工程款9,000,000元，而众立公司于2010年9月、10月，除了保留20套房屋钥匙外，将其余房屋交付广**公司，但未按约完成档案中工程资料的交付工作。广**公司于2012年11月12日书面发函催交，众立公司至今仍未提交上述资料。

原审另查明，系争工程经广**公司委托审价后，于2011年12月28日核定造价为44,850,020元；广**公司自2006年7月18日至2010年9月30日共支付众立公司工程款项46,424,791.43元。

2012年12月，众**司诉至原审法院，要求判令：1、广**公司支付众**司工程款9,470,717元、工程款违约金2,080,993元；2、广**公司支付众**司延误工期损失费4,000,000元、延误工期损失费的违约金916,000元；3、广**公司支付众**司保证金利息损失213,290元。庭审中，众**司将第一、二项诉讼请求依次变更为：广**公司支付众**司工程款2,750,575元、工程款违约金907,577元；广**公司支付众**司延误工期损失费4,136,400元、延误工期损失费的违约金947,235.60元。

广**公司不同意众**司诉请，并反诉要求判令：1、众**司支付广**公司违约金8,177,803.29元（计算方式：46,464,791.43元×0.0002×850天，从2010年8月25日暂算至2013年3月25日，以判决生效之日为最终计算日）；2、众**司返还广**公司工程款1,614,771.43元；3、众**司完成系争工程竣工验收备案工作。

一审法院认为

原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，众**司与广**公司签订的合同、协议、会议纪要等，均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应恪守。本案的争议焦点在于，一、广**公司给付损失补偿金和保证金的条件是否已成就，进而判断是否应向众**司承担违约责任；二、众**司是否存在拒交竣工资料之事实，广**公司主张相应的违约金请求是否有事实与法律依据。

针对争议焦点一，法院认为，(一)关于4,000,000元损失补偿金中是否已包含一次性补贴750,000元问题。众**司认为上述两笔是不同性质的款项，750,000元一次性补贴并不包含在4,000,000元损失补偿金中；而广**公司认为双方在2009年4月16日签订的补充协议中重新对补偿金总额进行约定，故该750,000元已包含在该4,000,000元损失补偿金中，不应另行计算。对此，法院认为，双方在总承包合同中约定，为保证工程正常进行，缓解众**司在建设资金等方面客观情况造成的压力，在工程竣工结算完成后，广**公司一次性补贴众**司750,000元；而在之后双方签订的补充协议及广**公司出具的承诺书，确定上述4,000,000元是因工程停工及延期付款给众**司造成的损失补偿金。显然，该两笔款项产生的依据不同，同时双方对款项约定的支付时间亦不相同，故法院认定一次性补贴750,000元并不包含在损失补偿金4,000,000元之中。

本院查明

(二)广**公司支付工程款数额问题。根据法院查明的事实，广**公司已支付众**司46,424,791.43元，众**司认为其中包含退还其的保证金3,500,000元，而广**公司予以否认。经查，广**公司支付的上述款项中，均未注明系保证金，故法院认定46,424,791.43元系工程款。按照审理中双方确认系争工程核定造价为44,850,020元，加上双方在总承包合同中约定的在工程竣工结算完成后，广**公司一次性补贴众**司750,000元，合计45,600,020元。故广**公司对工程款已超出支付824,771.43元。

（三）双方对何时支付补偿金的约定。双方曾在2009年4月16日签订的补充协议中约定，损失补偿金**截止日期应为2009年9月30日，但付款条件为众立公司确保2009年8月31日交房，如延期交房，付款截止日期相应延迟；还约定广业轩**司如未按约支付补偿金，每逾期一天，承担支付逾期付款额度万分之二的违约金。之后，交房未能如期完成，双方又在2010年8月22日会议纪要中约定到2010年12月底前付清尾款。法院认为，广业轩**司应付的4,000,000元损失补偿金中，扣除其超出支付824,771.43元工程款，计3,175,228.57元，广业轩**司至今未付，应承担相应的违约责任。

（四）保证金3,500,000元应何时退还问题。双方在2009年4月16日签订的补充协议中约定，乙方承诺确保于2009年8月30日前具备交房条件，逾期视作违约，非乙方原因造成的阻碍责任不在乙方；除室外附属工程外的已完工程量，其竣工决算报告由乙方在本协议签订之日起20日内提供给甲方，甲方在收到竣工决算报告后40日内完成审核，相应工程款于确认之日起7日内支付至95%，最迟付清截止日期为2009年9月30日（付款条件同上），逾期视作违约，同时退还乙方履约保证金人民币3,500,000元。基于众**司未如期交房，且至今未按约完成档案工程资料的交付工作，故法院认定保证金退还的条件尚未成就,广业轩园公司可在众**司完成档案工程资料的交付工作之后再行支付。

本院认为

针对争议焦点二，法院认为，（一）众立公司是否交付了工程资料。众立公司认为，其已按约向广**公司提交了上述两套工程资料，而广**公司予以否认，并认为由于众立公司至今未提交该工程资料，致系争工程未能完成竣工归档工作，亦致大产证未能办出。法院查明，系争工程至今尚未完成工程竣工资料的归档工作，众立公司未提供充分证据证明其已配合广**公司完成该项工作，众立公司原资料员称其只有一次交给广**公司两套完全相同的竣工资料，之后其中一套交给了上海市**管理办公室归档。现查明该办公室在2010年6月10日仅向广**公司出具一份《建设工程竣工档案检查结论单》，并要求继续做好相关档案工作，而相关会议纪要要求众立公司提交档案中的工程资料是在2010年8月22日，故法院认定众立公司并未完成该项工作，致广**公司至今未取得系争工程档案验收合格证明。

（二）广**公司主张违约金依据。2010年8月22日，双方就工程款支付、交房、档案工程资料等各方权利义务进行了约定，其后广**公司履行支付了约定的9,000,000元工程款，然而众**司未能履行完毕约定义务。2012年11月12日，广**公司发函至众**司，要求其交付工程资料，并告知其逾期交付的不利后果。据此，广**公司有权自2012年11月13日起向众**司主张相应权利。至于广**公司主张按照每天万分之二的计算标准，法院注意到，针对工程资料交付的违约责任计取方式，在有关会议纪要、函件中并无约定，但是根据双方在2006年7月26日签订的承包合同约定，承包人竣工延期的，应按合同价的日万分之二罚款，法院认可日万分之二的计算标准，本金应以合同金额37,000,000元为依据。

综上，法院认为,一、众**司要求广**公司支付工程款2,750,575元、工程款违约金907,577元的诉讼请求。由于广**公司就付款条件成就的款项已经支付完毕，且超出支付了824,771.43元。故法院对该诉讼请求不予支持。二、众**司要求广**公司支付延误工期损失费（即损失补偿金）4,136,400元（含税）、延误工期损失费的违约金947,235.60元的诉讼请求。如上所述，广**公司在其应付的4,000,000元损失补偿金中，扣除其超出支付824,771.43元工程款，尚欠3,175,228.57元，广**公司应予给付，并承担相应的违约责任，支付违约金。违约金以3,175,228.57元为本金，自2011年1月1日起至判决生效日止，按照每日万分之二计取。三、众**司要求广**公司支付保证金利息损失213,290元的诉讼请求。因保证金退还条件尚未成就，故法院对该诉讼请求不予支持。但在众**司履行交付工程资料后，广**公司应退还3,500,000元保证金。四、广**公司要求众**司支付违约金8,177,803.29元的诉讼请求。如上所述，众**司应支付逾期交付工程资料违约金，违约金以合同金额37,000,000元为本金，自2012年11月13日起至其交付工程资料日止，按照每日万分之二计取。五、广**公司要求众**司返还工程款1,614,771.43元的诉讼请求。由于广**公司尚未返还众**司保证金3,500,000元和尚未付足损失补偿金4,000,000元，在其尚欠款项之情形下，不能借故部分多付而要求返还，对广**公司的该诉讼请求，法院不予支持。六、广**公司要求众**司完成系争工程竣工验收备案工作的诉讼请求。按照双方2010年8月22日的会议纪要，广**公司于2010年8月25日前支付工程款9,000,000元，同时众**司做好交房、提交档案工程资料等工作，故法院对该诉讼请求予以支持。

原审法院于二○一三年十一月二十五日依法作出判决：一、浙江众**限公司于判决生效之日起十日内向上海广**限公司交付系争工程竣工资料，协助完成工程竣工验收备案工作；二、浙江众**限公司于判决生效之日起十日内给付上海广**限公司违约金（以合同金额人民币37,000,000元为本金，自2012年11月13日起至其交付工程资料日止，按照每日万分之二计取）；三、上海广**限公司于判决生效之日起十日内退还浙江众**限公司保证金人民币3,500,000元；四、上海广**限公司于判决生效之日起十日内给付浙江众**限公司损失补偿金人民币3,175,228.57元，并支付违约金（以人民币3,175,228.57元为本金，自2011年1月1日起至判决生效之日止，按照每日万分之二计取）；五、驳回浙江众**限公司的其余诉讼请求；六、驳回上海广**限公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币121,886元，由浙江众**限公司负担人民币67,922元，上海广**限公司负担人民币53,964元；一审反诉案件受理费人民币80,348元，减半收取计人民币40,174元，由浙江众**限公司负担人民币20,000元，上海广**限公司负担人民币20,174元。

二审裁判结果

判决后，众**司不服，上诉称，原审查明事实不清，保证金退还条件按约系付款至95%，而非其它，实际按原审查明，广业轩**司工程款已超付，保证金退还条件已满足；原审判决众**司承担延期交付工程资料的违约金系依照双方约定的延期竣工违约金支付，缺乏合同及法律依据，应予撤销。故上诉请求撤销原审判决第一、二项，维持第三、四项，依法改判广业轩**司支付众**司保证金利息损失（以350万元为本金，自2010年10月1日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）。

广**公司辩称，不同意众**司上诉请求，同意原审此部判决。另其上诉称，原判认定错误：计算众**司违约金的本金不应以约定的3,700万元为基础，而应以实际发生的工程款为据；另违约金起算日期应自《会谈纪要》约定2010年11月1日起始；合同约定的一次性补贴75万元实系补偿众**司垫资损失的等工费，应包含在400万元损失补偿金中。故上诉请求撤销原判第二、四项，改判原判第二项违约金按照本金44,850,020元，自2010年11月1日起算；原判第四项扣除75万元。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人众立公司、广**公司签订的《庄行镇1542号地块零星工程施工合同》、《上海市奉贤区庄行镇1542号地块配套商品房（二标段）施工及总承包合同》、补充协议及会议纪要系双方真实意思表示，未违反强制性法律规定，双方由此形成的建设工程施工合同关系应属合法、有效。

有效合同依法约束当事人全面履行。本案上诉争议焦点为：竣工资料延期交付违约金是否成立；保证金退还利息是否成立；众立公司应承担违约金的计算标准；75万元补偿费是否应并入400万元损失补偿金。

关于竣工资料延期交付违约金是否成立。根据查明事实，竣工资料众立公司至今尚未完整、适*交付广业轩**司，原审已详尽阐明，本院不再赘述。需要指出的是，本案工程系广业轩**司作为开发商为开发住宅商品房签订之建设工程合同，双方对该合同交易的目的是明知的。商品房交易在通常合法、正常交易中必须进行房屋占有及权利交付，而后者是以开发商住宅小区大产证登记程序完成为条件，本案工程实际于2009年底完成竣工验收至今已逾四年余，期间双方虽有口头及会谈纪要等书面确定，但众立公司始终未完成竣工资料交付义务，应该认为，该行为实质性影响了本案标的房屋的产权登记实现及广业轩**司作为开发商的合同交易目的实现，即根据本案现有的履行情况，交付竣工资料已由通常情况下的竣工义务之组成直接形成实质性承揽义务主体，众立公司在明知情况下未完成该等义务履行，存有明显过错，将之比照适用逾期竣工每日万分之二条款具有相对合理性。

关于众立公司应承担违约金的计算标准，考虑到该违约行为涉及的义务系双方履行过程（完工阶段）确立，该义务涉及的交易价值无论是客观状态还是双方应知的主观状态均应为工程施工价值而非合同暂定价，广业轩**司上诉理由成立，违约金计算基数原审判决考虑未臻确当，本院依法修正为本案工程总造价44,850,020元为基数计算。关于违约行为起算日期，双方会谈纪要明确约定该义务，考虑到资料交付需双方协助履行且需与备案单位协调，原审以广业轩**司最后催告日确定起算日符合工程实际及施工合同履行的诚实信用标准，广业轩**司该部上诉缺乏法律依据，本院不能采信。

关于保证金退还是否需要支付利息。根据双方补充协议约定，保证金返还系与工程款付款同期进行，该部给付义务是确定的，并无证据表明该返还附加所谓给付条件，应该认为，广业轩园公司应按上述约定退还保证金。需要指出的是，该部款项返还并未如工程款支付约定违约责任，即工程保证金的收付与工程款债权性质迥异，其系为保证众立公司工程施工设立的担保措施，考虑到本案合同履行确存工程交付、资料交付大幅逾期，对保证金退还课责相应利息不能认为符合合同对价交换的公平性，原审判决结论是正确的，本院予以肯定。另75万元补偿费属双方独立约定，根据查明事实，并无证明表明其与所谓400万元损失补偿金存在关联性，该部请求缺乏事实依据，本院不能采信。

原审法院在查明事实的前提下，判决原则正确，不当部分本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持上海市奉贤区人民法院（2013）奉民三（民）初字第73号民事判决第一、三、四、五、六项；

二、变更上海市奉贤区人民法院（2013）奉民三（民）初字第73号民事判决第二项为：上诉人浙江众**限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人上海广**限公司违约金（以人民币44,850,020元为本金，自2012年11月13日起至其交付工程资料日止，按照每日万分之二计取）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费人民币96,714元，由上诉人**团有限公司负担人民币33,074元、上诉人**业有限公司负担人民币63,640元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年四月四日