A与B建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人A因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2011）浦*一（民）初字第23828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2005年6月，**公司（以下简称**公司）与案外人上海两**限公司（以下简称两**司）订立《建设工程施工合同》及补充协议，约定，两**司将“上海两港装饰材料城”一区、二区土建，水电、室外总体等工程发包给**公司承建。2006年8月18日，**公司与A签订《建设项目施工内部承包合同》，约定，**公司将其从两**司承接的工程中1-1期二区（D型房9栋）施工项目交由A施工；A向**公司提交工程结算总造价的6.5%，按发票开出额提交，本工程A成本包干比例为结算审计价的93.5%。合同另对其他事项作了约定。合同订立后，B与A口头约定，A将从**公司承建的上述工程中的2#、3#、7#、8#楼（即系争工程）交由B施工，A施工其中的4#、9#、10#、15#、16#楼。工程价款结算按照**公司、A之间签订的《建设项目施工内部承包合同》。双方在施工期间，由A独自陆续从**公司领取工程款，并为B所施工的工程采购材料和代为支付材料款等。

2007年7月10日，包括B和A施工的工程在内的“上海两港装饰材料城”一期一区、一期二区工程竣工验收备案。2009年5月4日，上海中**限公司经**公司和A的委托对B和A施工的部分工程进行工程审价，经审价后，确定B施工的四栋房屋工程总价款11,483,222元（人民币，下同）。

2010年7月22日，B与A进行结算后，双方确认：B从A处领用现金1,583,000元、B投入现金89,149.50元和87,493.10元、代付材料款886,030元、代付维修费用和外借材料款35,431.55元、上缴费用1,093,467.79元、工程往来支出94,314.50元。原审审理中，B除认可上述款项外，还认可A代付工资203,506.40元。A认可上述款项外，还认可B施工主体工程款11,521,500.29元，砂垫层908,998.02元+20,462.40元和收取保证金50万元。由于双方在A认为另应扣除材料款7,770,798.14元，临时设施费606,489.62元，其他支出费用1,165,980.11元，其他摊耗费用96,444元上发生争议，故B于2011年6月底诉至法院，请求判令A支付工程款80万元，并自2007年3月1日起至履行之日止按三年期同期银行贷款利率计算利息；**公司负连带责任。原审审理中，B变更诉讼请求为：1、要求判令A支付工程款3,418,917.70元，由**公司对上述应付款负连带清偿责任；2、要求判令**公司、A偿付欠付工程款从2007年7月11日竣工备案日起至实际履行支付日止，按三年期银行同期贷款利率计算的利息。

原审审理中，B主张诉讼标的：一、应得工程总款14,046,765.21元。1、工程造价11,483,222元、签证28,278.29元、开办费10,000元、水电安装配合费23,502元、砂垫层908,998.02元+20,462.40元（审理中B对增加费用认可为16,999.20元），合计12,474,462.71元。2、保证金50万元。3、投入资金176,442.50元。4、垫付钢材款135,990元、木材夹板款704,340元、水泥款50,000元、代付架子工资5,530元，合计895,860元。二、对于A提出的代购材料数量基本一致，但价格不予认可（其提供证据显示7,774,051.33元，其中钢材款135,990元，木材、夹板款676,840+27,500元，系自己支付），价格应以决算材料总价扣除下浮10%上交6.5%,计扣6,866,918.80元。三、B认可费用。1、收取工程款1,583,000元。2、工程往来支付86,108.50元。3、A代付杨洪晖工资401,690元。4、代付其他工资198,040元。5、代付工程维修3,083.55元。6、上缴费用1,024,327.96元。合计3,296,251元。四、临时设施费161,783.70元。五、挖机费291,304元和贴砖工资11,590元。综上第一项扣除其余项，A应支付B工程余款3,418,917.70元。

一审法院认为

A对结算认为，一、B施工的工程总价款为11,521,500.29元，砂垫层929,460.42元，B投入资金176,442.50元，B支付保证金50万元。二、应扣费用。1、代为购买材料款7,770,798.14元。2、领取现金1,583,000元。3、工程往来款94,314.50元。4、代付材料款886,030元。5、临时设施分摊606,489.62元。6、代付工资203,506.40元。7、工程维修费和借材35,431.55元。8、上缴费用1,093,467.79元。9、其他支出费用1,165,980.11元。10、其他摊耗费用96,444元。上述两项相扣，B已透支428,321.20元。

2010年7月20日，**公司曾诉至法院，要求A返还工程款，支付违约金，以及补偿损失。原审审理中，A提起反诉，要求**公司支付其工程款。法院经审理后，在认定包括B施工工程量在内的A承包的工程总价款为37,562,705元，保修金83,032元等事实情况下，于2011年4月18日作出**公司与A订立的《建设项目施工内部承包合同》无效、A返还**公司工程款302,662.36元、驳回**公司的其他诉讼请求、驳回A的反诉请求等内容的判决。

原审审理中，**公司认为生效民事判决书认定保修金83,032元，但目前保修金用掉多少无法确认。B认为可以扣除保修金14,163元。

原审认为，没有建筑施工企业资质的A与B口头订立合同，将其承接的部分工程交由同样没有建筑施工企业资质的B施工，违反我国有关法律的禁止性规定，应属无效。但根据有关的司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。本案中，B施工的系争工程已经竣工验收并进行备案，故B要求按照与A口头约定的结算方法主张工程价款，法院予以支持；对于B应得工程价款，应根据双方的约定，在核定系争工程价款后，扣除6.5%的税管费予以认定；对于A应支付B工程余款，应在B应得工程款中扣除A代购材料款、代付材料款、领用现金等费用。至于B支付A的保证金可另行返还，不应在应得工程款中予以结算。现双方确定了上缴费用为1,093,467.79元，故B应得工程总价款为11,521,500.29元+908,998.02元+16,999.20元+89,149.50元+87,493.10元-1,093,467.79元u003d11,530,672.32元。对于双方无争议的应扣费用为1,583,000元+94,314.50元+886,030元+203,506.40元+35,431.55元u003d2,802,282.45元，法院予以认定。双方存在争议的是A认为应扣除购买材料款、临时设施费、其他支出费用、其他摊耗费用的数额认定问题。

本院查明

法院针对双方存在的上述争议焦点认定如下：

争议焦点之一，关于A代B购置的材料价款如何计扣问题。双方争议在于B认为按照审价报告中材料价格扣除下浮10%上交6.5%,计扣6,866,918.80元，不认可A认为的采购数额7,770,798.14元。法院认为，B在施工中委托A进行采购材料系双方无争议事实，审理中，B对数量也未表异议，产生争议系由于A所代购材料的价格。由于A在采购期间，不仅绝大部分价格由B委托的人员在相应的单证上签字确认，而且在施工期间至双方结算时，B亦未提出异议。另外，B在审理中对其统计的数额也与A递交的价款基本一致，故应采纳B递交的证据中显示的数额，即7,774,051.33元。B要求按审价报告中材料的价格进行结算，不尽合理，其提出的部分材料价格异议也无证据予以佐证，故法院不予采信。审理中，A对B自行垫付钢材款135,990元，木材、夹板款704,340元，以及水泥款50,000元，合计890,330元，没有证据证明系由其支付的事实，故法院从A代购款中予以扣除；据此，B应支付A代为购置材料款为7,774,051.33元-890,330元u003d6,883,721.33元。

焦点之二，关于临时设施费用的问题。A认为应扣除该部分费用为606,489.62元，B则认为同意扣除161,783.70元。因A对其要求全部扣除的事实，没有相应证据予以佐证，故法院以B认可数额予以扣除。

焦点之三，关于其他支出费用和摊耗费用的问题。对于上述费用中A认为其承担材料款的违约金问题，因B向A支付保证金50万元，且工程价款均由A向**公司收取，而A支付B钱款和代付材料款比之A收取的价款仅为小部分，A理应及时向B支付工程款以便B付款，或者由A及时代为向供料商及时支付代购材料款，故因A未能及时支付材料款而被法院判令承担的违约金，应由A负担，A要求B承担，法院不予支持；审理中，B认可承担伙食费6,000元，法院予以照准。对于A主张的其他应扣费用，没有足够证据予以佐证，B亦否认，故法院难以支持。

争议焦点之五，关于应扣保修金的问题。因保修金被扣83,032元，而该笔费用最终结余多少尚未明确，故法院以该笔费用占总工程价款的比例，再根据B完成的工程量予以核定暂计扣B施工部分工程的保修金为27,567.03元。

争议焦点之六，对于保证金返还的问题。A在审理中认为已返还，没有证据予以佐证，故法院不予采信。由于双方之间的建设工程合同关系无效，且B所施工的系争工程已经竣工验收。故A理应返还。

争议焦点之七，关于**公司是否对A应付款负连带付款责任的问题。法院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据生效民事判决认定，并不存在**公司欠付A工程价款的事实，故对B要求**公司承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。

争议焦点之八，关于B主张的利息问题。法院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，B与A之间没有约定应付工程款的时间，而系争工程虽已于2007年7月10日竣工备案，但B又没有提供证据证明其实际交付工程的时间，双方又未能达成结算一致的意见，故法院暂按B起诉之日计算利息。

原审法院于二○一二年六月五日依法作出判决：一、确认B与A之间达成的关于“上海两港装饰材料城”1-1期二区内2#、3#、7#、8#楼项目建设工程施工口头协议无效；二、A于判决生效之日起十日内支付B工程款1,649,317.81元；三、A于判决生效之日起十日内返还B工程保证金500,000元；四、A偿付B工程款利息损失（按本金1,649,317.81元计，自2011年7月1日始至判决第二项指定的履行日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计）。五、驳回B要求**公司对A应付之款负连带清偿责任的诉讼请求。A如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费34,080元，由B负担11,080元，由A负担23,000元。

判决后，A不服，上诉称，原审法院对A垫付材料款认定有误，B对89万元材料款系由其自己支付未能举证，故不应在A垫付的材料款中扣除该89万余元；临时设施费用应当按照双方的分包面积来计算，原审对该部分款项认定有误；材料是A与B共同使用的，故材料款部分的违约金也应当由双方共同承担；50万元保证金已经实际归还给B，原审判令A返还保证金不当。请求二审法院撤销原审判决第二、三、四、五项，改判驳回B的全部诉讼请求。

被上诉人B辩称，在材料明细单上A的会计确认有89万元材料款是B自己支付的，该部分款项理应在A垫付的材料款中予以扣除；临时设施费双方没有约定，现在B同意按照定额计算出的金额予以扣除，A要求B分摊60余万元显然缺乏依据；材料款部分的违约金是由于A未能及时向供应商支付款项造成的，与B无关，A要求B分摊违约金缺乏依据；50万元保证金A没有归还过，原审判令其归还正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人**公司辩称，本案中**公司不应承担任何责任，原审法院针对**公司的判决是正确的，请求二审法院予以维持。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于A代付材料款金额的认定。双方确认双方之间的分包形式系包工包料，而实际履行中部分材料由A代为采购，作为主张代付材料款的一方，A应当对其主张的垫付金额承担相应举证责任。本案中A提供了其自行制作的7,770,798.14元清单，然该清单并未得到B的认可，虽然A也提供了部分由B签字确认的代付款项凭证，但该些金额要远远小于A主张的垫付金额，故A主张的垫付金额缺乏依据。B提供了7,774,051.33元的材料清单，虽然该清单也是A单方制作，但B予以确认，故可以作为双方结算代付材料款的依据；B主张该份清单中有三笔款项系其自行购买，A亦未能提供相反证据予以反驳，故该三笔款项应当予以扣除，原审法院据此对A代付材料款金额作出的认定正确，本院予以维持。

二、关于临时设施费的分摊。双方对于临时设施费的分摊未有约定，现B同意按照定额标准的比例承担临时设施费并无不当。A对于其所主张的临时设施费用60余万元未能提供相应依据，其要求B分摊的上诉请求本院不予支持。

三、关于材料款的违约金。A以材料系其与B共同使用为由要求B分摊其对外承担的违约金，然从双方履行情况来看，B向A支付了50万元保证金，且所有工程价款均由A代B向**公司收取，而A代B收取的工程款金额已远远高于其代B垫付的材料款，故A未能及时支付材料款而应承担的违约责任显然与B无涉，A要求B分摊违约金缺乏依据，本院不予支持。

四、关于保证金应否返还。涉案工程已经竣工验收，A理应向B返还50万元保证金，A上诉称其实际已经返还了保证金，但未能提供任何证据加以证明，该上诉主张显然缺乏依据，本院不予采信。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人A的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币24,871元，由上诉人A负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十一月二日