**公司与B公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**公司（以下简称**公司）、**公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2010）浦*一（民）初字第32795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月15日受理后，依法组成合议庭于2012年3月27日公开开庭审理了本案，上**公司之委托代理人杜X、上诉人**公司之委托代理人贺X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2007年4－6月间，**公司（甲方）、A公司（乙方）签订《钢结构安装协议》，约定工程名称为成都太**展有限公司钢结构。工程内容：甲方提供关于本项目的施工图纸中所包含的钢结构及维护系统，配合门窗安装，在甲方的管理下，配合工程相关专业的安装，具体内容如钢柱、钢梁、楼面主次梁、屋面檀条、系杆、支撑及檩条拉杆、屋面外层彩板、内层彩板等。总工期90天，开工日期为场地具备吊装条件、经甲乙双方及业主（或监理）书面确认之日期，完工日期以此顺延，甲方在开工前一周通知乙方。甲方责任，按工程安装计划及时组织结构件、彩钢板、统配件等材料进场。乙方责任，签订本协议后三天内向甲方提供书面工程安装计划进度表，抓好工程安装进度管理，确保工程依合同要求按期竣工，如乙方原因，造成工程延误，每天罚款按合同额的千分之五。乙方任命蔡**为项目负责人。工程款总金额990,369元（人民币，下同），付款方式：合同签订甲方向乙方支付63,597.80元，……工程竣工验收，工程结算完毕后一年内甲方向乙方分四次平均支付工程款至工程结算总价的94%，工程款总额的6%作为保修金，在保修期两年期满后10天内，甲方向乙方支付上述款项。协议另对其他事项作了约定。

2007年8月31日，**公司发函**公司，称**公司承揽的太子奶工程一再拖延施工日期，至今未按照承诺完成工程量，造成厂房内至今无法断水，业主无法进行环氧地坪的施工，**公司无法保证工人的生活费造成工期延误，施工质量差，2007年8月30日业主方已要求在**公司无能力施工的情况下清场，**公司通知**公司蔡经理，但其不做任何解释将通讯工具关闭，间接导致工人在现场滋事，要求接函后24小时内对工人进行清场。同日，**公司从施工现场撤离，双方未就工程款进行结算，此后，**公司委托案外人完成了后续工程。

**公司已付A公司工程款546,000元（最后付款日期为2007年8月）。

2008年10月14日，蔡**与**公司林*签订了“关于**公司提出昌**公司工程款部分扣除明细双方协议结果”。一、乙方（A公司）认可的扣款部分，1、遗留工程部分：（1）未完善工程23,000元，（2）整改项目7,980元，（3）屋面清理、墙面清理费3,200元；2、与总包单位结算部分：（1）4、5、6月代扣交付总包1,545元；（2）总包材料结算17,000元（需甲方提供交付凭证及明细单）；3、扣款数额上有异议部分，（1）第一项第三序号2层平台补焊23,800元，乙方认为太高，需甲方提交计算依据，价格再议；（2）第4序号有关风机安装，乙方确认安装数量，但对安装单价提出异议；（3）工程保险费用，扣除额应按国家相关政策的保险额度再按乙方总工程款额的比例分摊；（4）工程验收费用按乙方分项承包范围内实际发生的验收费分摊。二、甲方（**公司）同意剔除部分，第三项施工中材料浪费扣除款已在上一份协议中另列。三、甲乙双方有争议部分待后议:1、第二项次工程现存无法整改缺陷问题；2、第四项次施工违反操作规程扣款及罚款问题。四、第三项次第二序号关于乙方私自处理废料1吨，由于甲方时任项目经理王*在本次会谈中未能到场，核实后再议。该协议结果对应扣款部分序号另附“昌**公司工程款扣除明细”。

同日，林*、蔡**另订立“关于太子奶工程因施工队浪费损失费用双方协议结果”，确认**公司、**公司于2008年10月14日在**公司会议上就部分问题达成共识，一、乙方（**公司）认可赔偿部分，1、高强度螺栓，764套，3,438元；2、螺母，1,133个，113.30元；3、普通螺栓，12,595套，乙方同意数量，单价待询价后定。二、甲方（**公司）同意取消赔偿部分，1、油漆。三、双方有争议部分待后议，1、采光板，2、支座……。

原审另查明，2007年5月30日、2007年6月11日，A公司蔡**曾与**公司签约，承诺工程进度到6月30日前完成，如不能完成，同意罚款。2007年6月11日签单上**公司顾*另注明“若6月30日无法按进度完成，罚款40万元整。”，A公司在原审庭审中认为注明的罚款40万元的内容是**公司事后自行添加。

2010年10月27日A公司诉至法院，请求判令**公司支付劳务费365,244元，并按银行同期贷款利率支付自2008年2月1日起至判决生效之日止的利息。**公司则提起反诉，请求判令：1、A公司支付延误工期罚款445,666.05元（按三个月计算，每月148,555.35元）；2、A公司赔偿因工程存在质量缺陷、施工中浪费材料造成**公司的损失360,000元。

原审审理中，**公司、**公司确认双方合同约定的工程价款属固定总价。根据**公司的申请，法院委托上海华**有限公司就成都太**有限公司钢结构工程未完项目人工费及相关扣款予以鉴定，该公司于2011年11月28日向法院出具了沪建经咨（2011）第437号鉴定报告，报告载明未完项目的人工费及相关扣款金额合计为120,125元。其中包括一、未完项目人工费：1、未完善工程23,000元，2、2层平台补焊23,800元，3、218台风机安装费43,600元，小计90,400元；二、整改项目等扣款，1、整改项目7,980元，2、屋面、墙面清理费3,200元，3、代扣交付总包1,545元，4、赔偿总包材料费17,000元，小计29,725元。经庭审质证，**公司对鉴定报告无异议，同意按报告扣款金额扣款。**公司认为鉴定报告针对“关于**公司提出昌**公司工程款部分扣除明细双方协议结果”第一项扣款部分所作的扣款金额无异议，但鉴定报告对双方有争议部分以及**公司浪费损失的费用未作扣款，要求在本诉中结合2008年10月14日双方达成的“关于太子奶工程因施工队浪费损失费用双方协议结果”予以扣除。原审审理中，**公司、**公司同意“关于太子奶工程因施工队浪费损失费用双方协议结果”中第一项赔偿数额按16,146.30元计算，并同意在本诉中扣除。除鉴定报告载明的扣款金额外，**公司另同意在应付工程款中扣除**公司代付的民工工资20,000元、扣除维修费用3,400元。

原审审理中，**公司认为工程的开工日期为2007年6月7日，**公司认为实际开工日为2006年11月。**公司为证明工期延误的责任在**公司，另向法院提供了2007年7月19日至8月29日的材料送货单（复印件）以及工地工人的证言两份。经庭审质证，**公司对证据的真实性持有异议，认为**公司是依据**公司的施工进度送货，**公司自2007年6月底起已延误工期，**公司反诉请求中要求**公司承担延误工期的罚款，按三个月计，每天按合同总额的千分之五计算。**公司认为，合同约定的计算延期竣工的罚款约定过高，要求将延误工期的违约金调整至按合同总金额的银行同期贷款利率计算。

一审法院认为

原审认为，**公司与**公司签订的《钢结构安装协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应恪守。2007年8月31日，**公司清退出施工现场，届时工程尚未施工结束，**公司已另行委托案外人完成后续工程，故双方间的合同至2007年8月31日已终止履行。对于**公司的已完工程，**公司应当按照合同约定支付相应工程价款，因合同约定的价款系固定总价，而**公司未能完成合同全部施工内容，故不能按照合同金额全额主张工程价款，根据**公司蔡**、**公司林*于2008年10月14日签订的扣款明细及浪费缺失明细，双方对工程结算的部分内容已达成了一致意见。从**公司提供的**公司与案外人的合同反映，林*系**公司负责人员，且浪费损失明细单系由**公司提供，更加印证了林*系有权代表**公司与**公司签订协议，故**公司主张林*无权代表其公司与**公司订立扣款等协议的辩称意见，法院不予采纳。依据法院委托的司法鉴定机构出具的鉴定报告，“关于**公司提出昌**公司工程款部分扣除明细双方协议结果”中所涉及的未完项目的人工费及相关扣款金额为120,125元，**公司另行自愿扣除的金额为民工工资20,000元、维修费用3,400元，故合同总价990,369元中应予扣除费用为已付款546,000元、未完工程扣款120,125元、民工工资20,000元、维修费3,400元，**公司应支付**公司的工程款为300,844元。**公司、**公司同意对“关于太子奶工程因施工队浪费损失费用双方协议结果”中**公司认可的赔偿部分16,146.30元在工程款中予以抵扣，法院予以准许，故此，**公司的应付工程款为300,844－16,146.30＝284,697.70元。双方另有争议的其他工程扣款，**公司在本案审理以及司法审价的过程中未提出具体扣款依据，法院不予采纳。**公司要求**公司自2008年2月1日起支付逾期支付工程款的利息，由于**公司在2007年8月清退出施工现场时工程并未经竣工验收而交付，此后工程价款也未经结算，故法院确定本案工程款的应付时间为当事人起诉之日，即2010年10月27日，欠付工程款的利息按中**银行同期贷款利率为标准。合同终止履行后，**公司、**公司对工程价款既未进行工程款结算，也未重新约定支付方式，故**公司抗辩**公司的诉讼已过诉讼时效期间，法院不予采纳。

关于**公司提出的反诉请求。**公司、**公司虽然对系争工程的实际开工日期存有争议，但从**公司签收的2007年5月30日的工程联系单反映，**公司早于该日期已开工，**公司在2007年6月11日承诺整个工程至6月30日完工，未能完工，同意罚款。2007年8月31日**公司清退出场时工程仍未完工，**公司提供的施工材料送货单以及证人证言，因送货单均系复印件，证人系**公司工作人员且未到庭作证，证明内容法院不予采纳。而且，即便该部分送货单属实，亦不能证明**公司拖延提供施工材料，**公司依据**公司的施工进度提供施工原材料，符合合同施工进度的要求，**公司在合同履行中也从未提及因**公司拖延提供材料而致使其存在等工等情形，因此，**公司未能在其承诺的完工日期履行完毕合同内容，造成工期延误，**公司构成了违约，**公司要求**公司承担合同约定的延误工期的罚款，系违约责任的承担，法院予以支持。**公司认为合同约定的违约金过高，请求予以调整，亦符合法律规定，法院予以准许。根据**公司的违约情况，依据公平及诚实信用原则，法院酌情确定**公司承担延误工期的违约金15万元。**公司要求**公司承担赔偿质量缺陷及浪费施工材料的损失36万元，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。

原审法院于二○一二年二月一日依法作出判决：一、**公司于判决生效之日起十日内支付**公司工程款284,697.70元；二、**公司于判决生效之日起十日内支付**公司工程款利息，按欠款284,697.70元为计算基数，中**银行同期贷款利率为标准，自2010年10月27日起，计算至判决生效之日止；三、**公司于判决生效之日起十日内支付**公司延误工期违约金150,000元；四、驳回**公司的其他反诉请求。**公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7,828元，鉴定费2,400元，合计10,228元，由**公司负担3,428元，**公司负担6,800元，反诉案件受理费减半收取计2,878元，由双方各半负担1,439元。

上诉人诉称

判决后，**公司、B公司均不服，分别向本院提起上诉。

上诉人**公司上诉称，2007年5月30日的工程联系单、6月11日蔡**所作的承诺不能作为原审法院认定**公司延误工期违约的依据，因为蔡**当时为中国**装公司（以下简称中建二局）的项目负责人，其签名代表中建二局，与**公司无关。系争项目为包清工劳务工程，应以收到B公司首期付款作为开工启动资金方可开工，故可以确定开工日期最早应为2007年6月7日，按90天的工期计算，最终完工期为同年9月4日，**公司于8月31日停工退场，不应负工期延误的违约责任。故请求二审法院撤销原判第三项，依法改判**公司不承担违约金。

上诉人**公司上诉称，双方签订的安装协议因**公司违约而于2007年8月31日解除，应从合同解除时起算本案应付款的诉讼时效。案外人林*未经**公司授权而与蔡**于2008年10月14日签订的“工程款部分扣款明细双方协商结果”不能代表**公司的意思。即使林*有权代表**公司与**公司签订上述协议，那么本案的诉讼时效也应为2010年10月14日前的两年，已逾诉讼时效。本案的鉴定系**公司单方申请，**公司对上海华**有限公司的鉴定依据持有异议。原审法院根据**公司的要求对罚款予以调整，对**公司显失公平。故请求二审法院撤销原审判决第一、二项，认定本案已超出诉讼时效期间，**公司不应支付**公司工程款及相应工程款利息；如法院认定本案未超出诉讼时效期间，则**公司仅同意支付对方10万元工程款及相应的利息。

二审期间，双方当事人均提供了证据以证明自己的主张。

上诉人B公司提供了一份太子奶工程项目决算会谈备忘录，用以证明工程2007年年底A公司才完工，工期延误不止两个月，罚款远不止15万元。上诉人A公司发表质证意见认为，对证据的真实性没有异议，但项目在2007年12月底前早已完工，A公司是去催讨劳务费的。

本院认为

本院经审查认为，**公司已于2007年8月31日清退出场，**公司后委托案外人完成后续工程，上述会谈备忘录上所记载的“项目已于2007年12月底完工”，并不能证明**公司延误工期超过两个月的情况，故本院对于**公司提供的证据不予采信。

上诉人A公司提供了三张工作联系单及其下属二名工作人员的证人证言，以证明1、蔡**作出承诺在2007年6月底前完成工程时是代表了案外人中建二局而非A公司；2、**公司提供的材料是在2007年7月20日后到施工现场的，故工程延期责任不在于A公司。对此，**公司发表质证意见认为，蔡**是实际施工人，其先挂靠在中建二局名下于2006年下半年开始施工，施工过程中又挂靠在A公司名下施工，故三份工作联系单是真实的，但函件的抬头一直未变，仅是笔误和工作疏漏，不能证明A公司的证明目的；对于证人证言的真实性不能确认，且证人也未到庭作证，故不予认可。

本院经审查认为，从本案全部证据来看，**公司对于三份工作联系单的解释是合理的，蔡**在向**公司作出承诺时所代表的单位应为上诉人A公司而非案外人，A公司的举证目的是在混淆视听，本院不予采信。此外，根据证据规则的相对规定，证人应到庭作证，现A公司仅提供了证人证言，未申请证人到庭作证，故对于该三份证人证言本院亦不予采信。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，2007年4月至6月间，**公司与**公司签订的《钢结构安装协议》系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，当属合法有效。根据协议约定，**公司任命蔡**为项目负责人，故蔡**有权代表**公司对外签订相关的文件或协议。审理过程中，**公司认为其于2007年6月7日开始施工，之前系争工程由中**局施工，蔡**的签署行为与**公司无关，但本院注意到，即便是2007年6月25日或之后的工程联系单上收件者亦均为中**局，故**公司认为蔡**在有“中**局”抬头的工程联系单上签字即代表中**局的上诉主张，于法无据，本院不予采信。在此，本院认定2007年5月30日蔡**签收的工程联系单以及2007年6月11日由蔡**所作的承诺均是**公司之真实意思表示，**公司所作的承诺“全部工程进度到6月30日前完成”对其具有约束力，其应按约履行相应义务。现**公司未在承诺的日期内完工，造成工期延误，已构成违约，应承担违约责任。原审法院结合整个案情及**公司的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌情对违约金进行调整，该调整并无不当，本院予以认可。关于诉讼时效问题，2008年10月14日，**公司蔡**与**公司林*分别签订扣款明细及浪费缺失明细，双方对工程结算的部分内容达成一致意见，但仍载明“有争议部分待后议”，之后双方对工程款结算未能达成一致，故**公司于2010年10月27日向法院提起诉讼未超出诉讼时效期间，**公司认为**公司主张工程款已过诉讼时效的上诉请求，本院不予支持。至于**公司认为案外人林*无权代表该公司签订2008年10月14日协议的上诉主张，本院认为，林*曾作为**公司负责人员与当时作为中**局项目负责人的蔡**签订过《钢结构安装协议》，且在系争工程的工程联系单上也出现过林*的签名和批示，故**公司有理由相信林*有权代表**公司与其签订上述协议，该协议对**公司及**公司均具有法律约束力，对于**公司的此项上诉主张，本院亦不予采信。关于工程款的数额问题。原审法院依当事人申请委托专业机构对钢结构工程未完项目人工费及相关扣款予以鉴定，程序合法、有效，原审法院根据审价结论在工程总价中扣除相关费用的做法是正确的。**公司认为其仅欠对方10万元工程款的主张缺乏依据，故本院不予采信。综上，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人**公司及**公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币7,591元，由上诉人A公司负担1,650元、上诉人B公司负担5,941元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年四月十日