上海**有限公司与上海开**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）上海**有限公司诉被告（反诉原告）上海开**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2006年8月2日受理后，依法组成合议庭，于2007年10月23日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）上海**有限公司之委托代理人杜**、胡**，被告（反诉原告）上海开**限公司之委托代理人顾**、姚**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上海**有限公司（以下简称服装城公司）诉称，2004年4月9日，服装城公司和案外人上海佳**有限公司（以下简称佳**司）签订《协议书》，约定把服装城公司的房地产开发项目上海服装城创业路以东、永康路以南的三层商办用房共计34幢发包给佳**司承建，约定工程造价采用平方米造价包干和固定价格总价合同计价，其中有桩基工程造价包干价为人民币（下同）615元/平方米（总计23,119.2平方米），无桩基工程造价包干价为620元/平方米（总计16,524平方米），合同固定总价为24,463,188元。协议还约定该价格包含一切费、税，且明确约定建设期内建筑材料价格变动、国家政策变化、有关费率调整均不调整以上单价和总价，约定的竣工日期为2004年9月26日。

2004年8月11日，经各方多次协商一致，同意变更上述协议中乙方即佳**司为上海枫**限公司（以下简称枫**司），合同竣工日期变更为2005年4月8日，其他条款不变。后枫**司组建了枫**司上海服装城第三项目部，确定吴**、钱**、邹**为第三项目部负责人，全面负责《协议书》中约定的工程建设工作。后枫**司更名为本案被告上海开**限公司（以下简称开端公司）。

协议签订后，服装城公司按约履行约定的义务，但开端公司在尚未完成约定建设工程的情况下擅自停工至今，拖延工期477天，经服装城公司多次催告、协商，开端公司仍拒绝继续未完工程建设及进行决算和办理移交手续等，致使服装城公司无法完成后续工程建设，房屋无法竣工交付使用，给服装城公司造成巨大损失。

服装城公司遂向本院提起诉讼，请求判令：1、解除双方关于上海服装城创业路以东、永康路以南三层商办用房共34幢房屋的建设工程施工协议（包括2004年8月11日的协议书、2004年9月2日签订的施工合同以及双方签订的未注明日期的施工合同）；2、开端公司移交相关工程资料（详见资料清单）及房屋钥匙给服装城公司；3、开端公司赔偿服装城公司停工违约金2,150,495元（协议约定每拖延一天按工程总造价的万分之二赔偿守约方，拖延天数从约定竣工日期2005年4月8日暂计至2006年7月28日，总计477天，要求判决至相关工程资料及钥匙移交之日）；4、开端公司赔偿服装城公司停工损失2,182,181元（每拖延一天以服装城公司被占用土地资金的万分之二计算，拖延天数从约定竣工日期2005年4月8日暂计至2006年7月28日，总计477天，要求判决至相关工程资料及钥匙移交之日）；5、开端公司赔偿服装城公司因迟延交房可能承担的违约金5,760,000元（开端公司承建房屋288套，每套违约金暂以20,000元计）；6、开端公司承担本案的全部诉讼费用。后服装城公司变更其第三项诉讼请求的金额为2,333,788元（以双方约定的工程总造价24,463,188×0.2‰×477天，要求计算至移交工程资料及钥匙之日止）；变更其第四项诉讼请求的金额为1,893,628元（总地价为191,038,994元，总建筑面积为381,519.30平方米，平均每平方米建筑面积分摊地价为500.70元，开端公司承建工程建筑面积39,643.20平方米，分摊地价19,849,350.24元，每拖延一天以该价款的万分之二计违约金，暂计477天，应为19,849,350.24×0.2‰×477天＝1,893,628元，要求计算至移交工程资料及钥匙之日止）。

被告辩称

被告开端公司辩称，对服装城公司的诉请1，认为服装城公司要求解除与佳**司的协议与开端公司无关，对于服装城公司要求解除与开端公司2004年9月2日签订的合同，因该合同的主要条款被篡改，故对该合同的真实性有异议。由于开端公司已经完成涉案合同的施工义务，服装城公司拖欠大量工程款，故服装城公司无权要求解除与开端公司的施工合同。对诉请2，认为其已经履行向服装城公司移交工程资料及房屋钥匙的义务。对诉请3，认为服装城公司的要求缺乏合同依据。对诉请4，认为工程停工是服装城公司拖欠工程进度款造成，且服装城公司计算停工损失的方式错误。此外，根据服装城公司提供的证据材料，服装城公司已经通过联建方式将土地成本转嫁他人，不存在损失。对诉请5，认为缺乏事实和法律依据。故开端公司不同意服装城公司的诉讼请求。

反诉原告开端公司诉称，2004年9月，开端公司与服装城公司签订建设工程施工合同，约定由开端公司承建上海服装城商办七期用房，建筑面积37,440平方米，工程造价为25,135,080元，采用可调价格，并约定工程款的支付方式等。该合同于同年9月8日在金山**理办公室备案。

合同签订后，开端公司即着手施工，于2004年11月13日完成主体结构并报验合格。但服装城公司却未按约支付工程款，导致工程无法顺利进行，给开端公司造成巨大损失。至今，服装城公司还拖欠工程款11,346,900.38元。但开端公司仍于2005年10月将工程施工完毕。

开端公司遂向本院提起反诉，请求判令：1、服装城公司向开端公司支付拖欠工程款11,346,900.38元（含50,000元补助费）；2、服装城公司向开端公司支付违约金1,355,044.45元（按拖欠工程款每日万分之二点一计，暂计至2006年12月6日，要求实际计至工程款付清之日）；3、服装城公司赔偿开端公司经济损失2,949,468元（详见损失清单）；4、诉讼费用由服装城公司承担。

反诉被告服装城公司辩称，对开端公司的反诉诉请1，认为服装城公司是依约付款的，现系争工程尚未完工，也未结算，故服装城公司没有拖欠工程款。对诉请2，认为系开端公司擅自停工，相应损失应由其自行承担，且开端公司按每日万分之二点一计算违约金没有事实和法律依据。对诉请3，认为与诉请2有重复，且不存在开端公司所列损失清单上载明的窝工损失等。对律师费、执行费等，认为与本案无关。故服装城公司不同意开端公司的反诉请求。

本院查明

经审理查明，服装城公司（甲方）与案外人佳**司（乙方）于2004年4月9日签订《协议书》，约定：甲方将座落在上海市金山区枫泾镇朱*公路1199号地块的商办用房工程发包给乙方承建。一、工程范围和规模：创业路以东，永康路以南的三层商办用房共计34幢，其中四间型4幢、八间型22幢、十二间型8幢。二、建筑面积的计算依据：四间型15.40m×12.00m＝184.80㎡×3层u003d554.40㎡/幢；八间型30.60m×12.00m＝367.20㎡×3层u003d1,101.60㎡/幢；十二间型45.80m×12.00m＝549.60㎡×3层u003d1,648.80㎡/幢。三、合同价款的确定方法：本工程采用平方米造价包干和固定价格总价合同，即有桩基工程按每平方米615元计算（钢筋混凝土方桩的预制和打桩费用由甲方负责），无桩基工程每平方米620元计算。总价为24,463,188元，其中有桩基的工程为23,119.20㎡×615元/㎡＝14,218,308元；无桩基的工程为16,524.00㎡×620元/㎡＝10,244,880元。合同价格包含一切费税，建设期内建筑材料价格变动及国家有关政策变化、有关费率调整等风险费用均不予调整。合同价格包干范围包括：建筑、结构、电气、给排水施工图；每栋总配电箱以内电气安装（含配电箱表）；排污水管道出建筑物1米，雨水管道至出户第一个检查窨井内；白炽灯泡、普通洁具。四、履行合同的条件：1、签订本协议时，乙方交付银行本票800,000元给甲方作为履行合同的保证金，34幢基础完成验收合格后退还保证金500,000元，300,000元待工程综合验收合格后三日内退还。2、开工时间2004年3月26日，竣工日期2004年9月26日。3、在施工过程中未经甲方许可，非正常停工超过五天，甲方有权单方终止合同，并拒绝支付所有工程余款，乙方应无条件接受并立即退场。五、工程价款的支付：1、基础工程完成至±0.00后一周内付工程合同单体造价的5％；2、主体工程完成一层付单体造价的11％；3、主体工程完成二层付单体造价的12％；4、结构主体工程中间验收合格后付到单体造价的40％；5、装饰工程完成70％付单体造价的20％；6、竣工验收合格后一周内付到合同总造价的80％；7、余额在工程竣工验收合格资料交齐后15天内，除预留5％保修费外一次性结清。预留的保修费在竣工验收合格一年后第一周内付3％，其余按国家规定保修期满之日一次性结清。……八、工期：1、由于乙方原因造成工期延误，每延误一天，按工程总造价的万分之二支付甲方；2、由于甲方原因造成工期延误，每延误一天，按工程总造价的万分之二支付乙方。……十六、本协议签订后，双方另行签订招标中标报建合同，但不作为本工程造价的计算依据。后佳**司负责人钱**在该协议上签署“经多次协商上海佳**司转入枫**司”字样。在该字样后写有“经多方要求同意转入枫**司”。在此字样后分别盖有服装城公司公章以及枫**司公章，服装城公司由陈**签字并签署日期2004年8月11日，枫**司则由其当时的法定代表人秦**签字。

2004年5月至12月，就上海服装城商办房7期工程，施工单位共计向监理单位出具21份《工程款支付申请表》，其中编号001－006号由佳**司出具；无编号的一份由枫**司出具，吴**签字；008－019（其中012、017有两份）由枫**司服装城第三项目部出具。在枫**司出具的所有申请表中，工程价款均以无桩基工程620/平方米、有桩基工程615元/平方米计算，其中部分申请表还载明按施工协议计算工程进度款。在枫**司出具的申请表中，无编号申请表载明的申请付款金额为2,446,319元，无签署日期；编号008申请付款金额830,862元，签署日期2004年8月21日；编号009申请付款金额710,545元，签署日期2004年8月30日；编号010申请付款金额845,353元，签署日期2004年9月14日；编号011申请付款金额347,138元，签署日期2004年9月20日；编号012－1申请付款金额571,959元，签署日期2004年10月11日；编号012－2申请付款金额223,437元，签署日期2004年10月11日；编号013申请付款金额795,066元，签署日期2004年10月20日；编号014申请付款金额163,257元，签署日期2004年10月27日；编号015申请付款金额714,036元，签署日期2004年11月11日；编号016申请付款金额1,957,055元，签署日期2004年11月15日；编号017中一份申请付款金额272,454元，签署日期2004年11月29日，另一份申请付款金额为426,505元，签署日期2004年12月21日；编号018申请付款金额858,569元，签署日期2004年12月21日；编号019申请付款金额427,349元，签署日期2004年12月21日。

2004年8月11日，服装城公司与枫**司签订《关于缴纳综合保险费有关问题的协议》，载明，关于枫**司下属吴**、钱**、邹**三个工程队交纳民工综合保险费问题，服装城公司与枫**司协商一致如下：三个工程队民工综合保险费，由枫**司统一交纳。服装城公司同意一次性补助枫**司50,000元。

2004年11月13日，系争工程主体结构完工。

2005年6月2日，服装城公司（甲方）与枫**司（三部）（乙方）签订《提前支付工程款协议书》，约定：一、在原有相关承包合同的基础上，甲方提前支付乙方工程款3,300,000元，用于工程所需。具体付款方式：1、本协议签订之日起第二天付款1,650,000元；2005年6月18日付款1,650,000元，乙方须持枫泾**委会付款通知向甲方提示付款。二、甲方按本协议付款，乙方承诺在建工程于2005年7月3日竣工（由于非乙方原因影响工程进展的，工期顺延）。三、甲方在乙方工程竣工后3天内组织验收，按原合同付款。四、乙方在本协议签订后的第二天，向枫泾**委会提交所涉资金运用计划和施工进度表。

服装城公司就系争工程共计支付佳**司工程款3,480,000元。支付给枫**司的款项为：2004年8月10日支付1,160,000元；2004年8月13日支付2,440,000元；2004年8月27日支付830,000元；2004年9月3日支付710,000元；2004年9月17日支付840,000元；2004年9月27日支付340,000元；2004年10月11日支付220,000元；2004年10月14日支付490,000元；2004年10月22日支付790,000元；2004年11月15日支付680,000元；2004年11月23日支付1,710,000元；2004年11月25日支付160,000元；2004年12月14日支付270,000元；2004年12月27日支付1,285,000元；2004年12月29日支付420,000元；2005年1月27日支付750,000元；2005年6月4日支付1,650,000元；2005年6月24日支付1,820,000元。由此，就系争服装城商办7期工程共计34幢房屋服装城公司共计向施工单位支付款项20,045,000元。

2005年10月8日，枫围公司提交系争工程竣工报验单，监理工程师于2005年10月14日签署“要求送资料报审、功能性测试、要求测试”字样。

2006年6月7日，枫围公司经上海市**金山分局核准更名为开端公司。

另查明，枫**司2003年11月5日就上海服装城项目工程制作的投标书（商务标）中载明，本工程总造价浮动率为－12％。

2004年9月8日，枫**司取得上海服装城项目七期商办房工程的《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》，载明系争工程发包方式为直接委托。

又查明，2004年8月2日，服装城公司（甲方）与佳**司（乙方）签订《终止承包协议书》，约定：乙方原承包上海服装城B区：B1至B27幢（其中B4、B14、B24幢除外）和K区：K22、K25、K27、K29、K32、K33、K35、K38、K39、K40幢标段建筑安装工程，考虑到异地施工，在工程管理等方面存在诸多不便，经甲、乙双方友好协商同意终止承包合同。乙方承诺甲方将本工程转包后，做好交接工作。甲方同意从工程承包款中一次性支付乙方管理费170,000元。合同终止后有关具体事宜交接另行协商。合同终止时服装城公司和佳**司工程款已结清，无经济纠纷。

2004年8月28日，服装城公司、枫**司签署《情况报告》，载明：“上海**限公司七期项目工程，由于原施工单位上海佳**有限公司现场施工管理等多种原因，双方已经终止合同。现我们两家单位协商，原中标价全额转给上海枫**限公司。由上海枫**限公司与上海佳**有限公司将所做项目的工程量、工程款交割清楚，请贵办给予办理施工招投标手续。”该《情况报告》上盖有上海市建设工程交易中心金山区分中心档案材料证明章。

2004年9月1日，服装城公司（甲方）、佳**司（乙方）、枫**司（丙方）向上海市金山区建设工程招标投标管理办公室提交《报告》，载明：甲方于2004年3月9日将上海服装城项目商办房七期工程B区：B1至B27幢和K区：K22、K25、K27、K29、K32、K33、K35、K38、K39、K40幢，标段合计39,643.20平方米建筑工程发包给乙方，由于在施工管理过程中存在诸多不便，现经甲乙双方协商将商办房七期工程剩余工程量直接发包给丙方，经甲、乙、丙三方协商达成如下协议：甲方认可乙方已做工程质量合格；乙方确认甲方已付清工程款，与甲方无经济纠纷；丙方同意接受乙方剩余工程的建设，认可乙方已做工程质量合格，并确保甲乙双方原签合同执行的延续性。甲、乙、丙三方特向贵办报告，请批准办理相关手续。

审理中，服装城公司提供了一份其与枫**司于2004年9月2日签订的上海服装城七期商办房工程的施工合同，该合同上盖有上海市建设工程交易中心金山区分中心档案材料证明章。该合同专用条款第23.2条载明：“本合同价款采用固定价格合同计价方式确定。”其中“固定”二字系由涂改液涂改后再填写，且与其他字迹颜色不一致。开端公司在审理中亦提供了一份服装城公司与枫**司签订的上海服装城七期商办房的施工合同，该合同无签订日期并盖有上海市建设工程资质和资格管理办公室合同鉴证章，并盖有“01定额管理费已收”的章。该合同专用条款第23.2条载明：“本合同价款采用可调价格合同计价方式确定。”该两份施工合同对工程款的支付方式和时间均约定为：合同签订后预付25％；基础完成后付到40％；结构完成后付到65％；竣工后付到98％；其余2％到保修期满付清；对开、竣工的时间均约定为2004年9月18日和2005年4月8日。

以上事实由经双方当事人庭审质证并经本院确认的《协议书》、《工程款支付申请表》、《关于缴纳综合保险费有关问题的协议》、《分部、分项工程质量验收证明书》、《提前支付工程款协议书》、付款凭证、竣工报验单、投标书、《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》、《终止承包协议书》、《情况报告》、《报告》、施工合同以及双方当事人当庭陈述等证据予以佐证。

审理中，服装城公司对开端公司主张的50,000元综合保险补助费表示同意支付。

服装城公司与开端公司对系争工程未经过公开招标程序均无异议，但服装城公司认为系争工程发包方式为直接委托，开端公司则认为是邀请招标。

另服装城公司在审理中陈述，开端公司在系争工程停工后自行撤离系争场地，服装城公司实际于2006年8月1日接管系争工程，开端公司则主张其于2006年11月撤离系争场地，双方均认可未办理交接手续。

此外，服装城公司与开端公司在审理中就系争工程进行数次资料交接，服装城公司最终确认其诉讼请求第二项中要求开端公司交付的资料中仅要求法院处理散装水泥、墙体、砂石料的交易凭证以及工程款支付证明，要求开端公司交付的钥匙仅为288套进户门钥匙。对此，开端公司称，对散装水泥、墙体、砂石料的交易凭证，由于材料款尚未付清材料商拒绝提供，该部分文件须服装城公司付清工程款后才能提供；对工程款支付证明也须在服装城公司实际付清工程款后才能提供；288套进户门确实由开端公司施工，在开端公司撤场时钥匙直接插在门上，但是没有办理交接手续。

审理中，经服装城公司申请，本院委托上海第**有限公司（以下简称一测量公司）对原枫**司承建的上海服装城第三标段商办用房土建、安装工程进行审价。一测量公司在本次审价中根据当时的投标文件、双方提供的不同合同口径结合进行计算，出具了四份不同结算口径的鉴定报告供本院进行参考，由本院最终决定采用何种口径计算本案工程造价。

按施工协议书（闭口合同）计算的鉴定报告载明的审价结论为：本案所涉上海服装城第三标段商办用房项目土建、安装工程（计算口径为施工协议书闭口合同价），工程总造价为24,064,394元（其中已扣除了合同内未施工土建、安装工程及卫生间地面防水的费用1,254,964元，增加了设计变更施工项目费用845,154元）。本次审核的工程总造价内不包括双方有争议费用（卫生间地面防水费用9,467元）。

按备案合同（固定价格）计算的鉴定报告载明的审价结论为：本案所涉上海服装城第三标段商办用房项目土建、安装工程（计算口径为备案合同固定价格），审定造价为26,242,286元（其中已扣除了合同内未施工土建、安装工程费用及卫生间地面防水的费用1,364,340元，增加了设计变更施工项目费用992,450元）。

按备案合同（可调价格、不下浮）计算的鉴定报告载明的审价结论为：本案所涉上海服装城第三标段商办用房项目土建、安装工程审核总价为29,687,198元（本次审核总价内已扣除了未完成项目费用54,322元，扣除了有争议项目卫生间地面防水费用10,223元。）

按备案合同（可调价格、下浮12％）计算的鉴定报告载明的审价结论为：本案所涉上海服装城第三标段商办用房项目土建、安装工程审定造价为26,365,078元（本次审核总价内已扣除了未完成项目费用50,667元，扣除了有争议项目卫生间地面防水费用8,996元，包括了投标开办费114,965元。）

就上述四份审价报告中均载明的双方有争议项目费用的说明：本次审价中关于有争议项目“卫生间地面防水处理”，服装城公司认为没有施工，开端公司认为已施工完毕。因本项目属隐蔽工程项目，双方又无法提供证明依据，故审价中将此费用列为有争议费用，庭审质证后据实调整。

另在按施工协议书（闭口合同）以及按备案合同（固定价格）计算的两份审价报告中，服装城公司还提出闭口合同应包括施工图内所有的项目，未施工项目内还需扣除二、三层进户门拉手、低于90厘米高窗台不锈钢护栏、残疾人坡道栏杆、外墙与散水处沥青油膏、所有信报箱。一测量公司则认为，根据原投标书内容，开端公司在投标费用中未包括低于90厘米高窗台不锈钢护栏、残疾人坡道栏杆、外墙与散水处沥青油膏、信报箱的费用，故审价不予调整。关于所有单体二、三层进户门拉手，一测量公司无法判定开端公司加工定作合同价是否包括门的拉手价格，故不作调整，待庭审质证后据实调整。

后一测量公司出具上海服装城第三标段商办用房工程造价司法审价鉴定补充报告，第三部分工程审价说明载明：1、本次审价中甲方（即服装城公司，下同）提出按施工协议书为（闭口单价）计算口径的审价报告，应扣除施工图内乙方未做项目的费用（投标文件内没有报价的项目）。2、本次审价中扣除的施工图内未做项目如：残疾人坡道、坡道不锈钢栏杆、散水处沥青嵌缝、信报箱等工程量为图示数量，套用《上海市综合预算定额》（九三）计算，主材单价是根据施工期市场平均价计算。3、本次审价中扣除的施工图内未做项目不包括低窗栏杆的费用，因施工图内无明确低窗栏杆的材料选用及施工大样，无法计算费用。4、本次审价中扣除的施工图内未做项目（住户水表箱、水表、铜球阀、电表箱、电缆终端箱、有线电视箱、落地灭火器箱、灭火器）工程量为图示数量，套用《全国统一安装工程预算定额――上海市单位估价表（一九九三）》计算，主材单价是根据施工期市场平均价及乙方（即枫**司，下同）预算书内主材单价计算。5、乙方提供的2005年4月－2006年11月停工、窝工人员“工资单”共计费用600,630元，甲方的证明材料认为乙方现场留守人员为2005年2月－2006年8月，共计费用为64,624元。一测量公司无法确认停工时间及现场留守人员的数量，故差异部分费用列入争议费用内，由法院据实判决。6、乙方提供的2004年9月6日与“上海超**限公司”签订的脚手架（钢管、扣件）租赁合同，损失费用789,020元。甲方认为“上海超**限公司”成立时间为2005年3月16日，在时间上存在很大的差异，认为乙方提供的与“上海超**限公司”的合同没有真实性，故不予认可。一测量公司在本次审价中无法确认施工现场的实际情况，故列入有争议费用内，由法院据实判决。7、乙方提供的2004年9月8日与“上海超**限公司”签订的井架、搅拌机租赁合同，损失费用373,120元。甲方认为“上海超**限公司”成立时间为2005年3月16日，在时间上存在很大的差异，认为乙方提供的与“上海超**限公司”的合同没有真实性，故不予认可。一测量公司在本次审价中无法确认施工现场的实际情况，故列入争议费用内，由法院据实判决。8、以上争议项目所涉及的费用，双方的意见分歧较大，由法院庭审质证后一测量公司据实调整。现经一测量公司审核后，本案所涉及的有争议费用为1,568,286元。第四部分工程审价结论为：本案所涉上海服装城第三标段商办用房（施工协议书、闭口单价）计算口径，需扣除施工图内未做项目（投标没有报价）费用及甲方确认的留守人员、脚手架租赁费用为276,414元（其中，土建施工图内未施工项目－65,185元，安装施工图内未施工项目－276,717元；有甲方确认的停工、窝工费用64,624元，甲方提供的第三标段停工时脚手架租赁合同864元）。本次审价中不包括双方有争议项目费用1,568,286元（争议工程费用由法院判定）。

对补充报告中核减的费用中有甲方确认的停工、窝工费用64,624元及甲方提供的第三标段停工时脚手架租赁合同864元，服装城公司表示其仅是对数额及发生费用的事实没有异议，但认为该些费用是正常的施工费用，应由开端公司自行承担，不应在工程款中进行核减。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：1、服装城公司与枫**司就系争的服装城七期商办用房共计34幢房屋签订的施工协议及两份施工合同是否解除？合同解除的时间应如何认定？2、系争工程款应以双方的哪份协议为准进行结算？3、系争工程逾期竣工的违约责任应如何认定？4、服装城公司要求开端公司移交相关资料及钥匙的诉请能否得到支持？5、服装城公司应如何支付工程余款及保修金应如何处理？

对争议焦点1。虽然开端公司认为服装城公司与佳**司于2004年4月9日签订的《协议书》与其无关，但其前身枫**司在相关人员签署“经多方要求同意转入枫**司”字样后与服装城公司共同在该协议上盖章，且根据2004年9月1日服装城公司、佳**司及枫**司签署的《报告》，枫**司承诺确保服装城公司、佳**司原签合同执行的延续性，故该协议应视为双方就系争工程达成了相关合意。对2004年9月2日服装城公司与枫**司签订的施工合同，虽然该合同相关内容经过涂改，且该合同盖有双方当事人的公章以及上海市建设工程交易中心金山区分中心档案材料证明章，故该合同亦应视为双方就系争工程达成了相关合意。服装城公司与枫**司签订的无签订日期的并盖有上海市建设工程资质和资格管理办公室合同鉴证章的施工合同亦应是双方当事人的真实意思表示。由此，上述三份协议均是服装城公司与开端公司就系争工程签订的协议。现服装城公司称其已于2006年8月1日实际接收系争工程，根据司法审价结论，开端公司并未完成系争工程，在开端公司并未完工的情况下服装城公司已实际接收系争工程，双方的系争工程施工合同关系在事实上已解除，故服装城公司要求确认解除上述三份协议，符合法律规定，应予支持。对双方协议解除的时间，由于双方对接收及撤离系争场地的时间陈述不一，且又未办理交接手续，而服装城公司认可的接收系争工程时间早于开端公司认可的撤离时间，故本院认定以服装城公司认可的接收时间即2006年8月1日作为双方协议解除的时间。

对争议焦点2。服**公司认为应以2004年8月11日其与枫**司在原佳**司施工协议基础上签订的《协议书》作为双方结算系争工程款的依据。开端公司则认为应以双方签订的无签订日期、可调价格合同计价方式结算的施工合同来结算工程款并且不下浮12％。对此，本院认为，虽然枫**司在签署有“经多方要求同意转入枫**司”的《协议书》上盖章确认，而该表述对枫**司应就《协议书》享有和承担何种权利义务并未作出明确约定，但根据服**公司、佳**司、枫**司于2004年9月1日向上海市金山区建设工程招标投标管理办公室提交的《报告》，枫**司明确同意接收佳**司的剩余工程并确保服**公司与佳**司原签合同执行的延续性。且在系争工程施工过程中，枫**司向服**公司出具的所有付款申请表中，工程价款均是以无桩基工程620元/平方米、有桩基工程615元/平方米计算，即是以前述《协议书》约定的结算方式计算工程进度款，服**公司亦是根据枫**司的付款申请进行审核并付款，故双方实际是按上述《协议书》的约定进行履行的。另在上述《协议书》中，也明确约定“协议签订后双方另行签订招标中标报建合同但不作为结算依据”，对该约定枫**司在签署《协议书》及上述《报告》时应当是知晓的，且系争工程也未经过公开招标程序，如果双方不以经相关部门备案的施工合同而是以实际履行的合同进行结算也不存在损害他人利益的情形。由此，因服**公司与开端公司均是以上述《协议书》作为系争工程的实际履行协议，故系争工程价款应以一测量公司出具的按施工协议书（闭口合同）计算的鉴定报告为准进行结算。在该报告中双方就属隐蔽工程的卫生间地面防水处理存在争议，服**公司认为开端公司没有施工，而开端公司认为其已施工完毕。对此，由于服**公司未能提供证据证明在进行分部验收时其就该项工程未施工向开端公司提出异议，故该项工程应视为开端公司已施工完毕，该项工程款应予计入工程总价。另对于鉴定补充报告中核减的土建施工图内未施工项目65,185元以及安装施工图内未施工项目276,717元，虽然该部分是开端公司投标文件中没有报价的项目，但根据系争《协议书》的约定，系争工程以每平方米造价包干和固定价格的方式计价，开端公司的施工范围应包括“建筑、结构、电气、给排水施工图”，故即使该部分项目没有报价，但由于其属于施工图施工内容，现开端公司未完成该部分项目，其价款理应从总价中扣除。由此，系争工程价款应为24,064,394＋9,467－65,185－276,717＝23,731,959元。

对争议焦点3。服装城公司主张系争工程应于两份施工合同约定的竣工时间2005年4月8日竣工，但至诉讼时开端公司仍未完工，故开端公司应承担自该日起的逾期竣工违约责任。开端公司则认为，施工合同约定的开工日期为2004年9月18日，竣工日期为2005年4月8日，由于服装城公司未按约支付进度款导致工期逾期，开端公司已于2005年10月14日完成系争工程，但至开端公司撤离系争场地双方仍未结清工程款，故服装城公司应承担逾期付款的违约责任以及赔偿开端公司工期逾期的相应损失。对此，本院认为，开端公司系在佳**司进行部分施工后对系争工程进行后续施工，故本院不能依据系争《协议书》约定的开、竣工日期来认定系争工程的工期。服装城公司主张以双方签订的施工合同中约定的竣工日期2005年4月8日作为系争工程的应竣工日期，但本院注意到双方于2005年6月2日签订的《提前支付工程款协议书》中约定，服装城公司支付相应工程款，开端公司承诺于2005年7月3日竣工，此系双方就系争工程竣工时间所达成的最后合意，故应以该日作为系争工程的应竣工日期。虽然开端公司主张其已于2005年10月14日完成了系争工程，但根据监理签署的答复意见，要求开端公司提交报审资料等，实际情况是在审理过程中双方还在进行相关资料交接，且根据司法审价结论，开端公司遗留的系争工程仍有部分项目未完成施工，故开端公司认为其于上述时间完工，缺乏依据。由于至2006年8月1日服装城公司实际接管系争工程时，系争工程仍未全面完工，显然超过了应竣工的2005年7月3日，故系争工程存在工期逾期的情形。对工期逾期的责任，开端公司认为系服装城公司未按约支付进度款。对此，本院认为，根据服装城公司的实际付款情况，2004年服装城公司支付开端公司的款项基本上是依据开端公司出具的《工程款支付申请表》上申请的付款金额进行审核减去小额款项后在合理时间内支付给开端公司的，2005年服装城公司于1月在开端公司未申请付款的情况下支付了750,000元，在双方签订《提前支付工程款协议书》后服装城公司不仅按约支付还超额支付了相关款项，从协议本身的约定看，服装城公司也是提前支付工程款。从服装城公司支付系争工程款总额看，连同支付给佳**司的款项，截至2005年6月24日，服装城公司共计支付20,045,000元，根据系争《协议书》的约定，至竣工验收合格后一周内服装城公司仅需付至总造价的80％，而在2005年6月24日开端公司未完工的情况下服装城公司已超付合同约定总造价的80％，故服装城公司不存在逾期付款的情况，现系争工程存在工期逾期情况，并由此导致在开端公司未完工情况下双方施工合同关系解除，开端公司对此理应承担相应的违约责任。对开端公司关于佳**司收取的工程款不应计入服装城公司支付给开端公司的工程款的主张，本院认为，由于开端公司系进行后续施工，根据2004年8月28日的《情况报告》及2004年9月1日的三方《报告》，开端公司对由其与佳**司进行工程量、工程款的交割进行了确认，服装城公司、佳**司、开端公司三方均确认佳**司已完工程的相关问题已经了结，故开端公司提出的上述异议与本案无涉，服装城公司就系争工程支付的全部工程款应一并进行结算。对开端公司应承担的工期延误违约金，服装城公司要求计算至开端公司实际移交系争工程资料及钥匙之日，对此，本院认为，虽然审理至今开端公司仍有相关资料没有交付服装城公司，但服装城公司已于2006年8月1日实际接收系争工程，享有了系争工程的相关权利，故开端公司应承担的工期延误违约金应自系争工程应竣工之次日即2005年7月4日计算至2006年8月1日，按《协议书》约定的工程总造价24,463,188元、以每日万分之二计算，共计24,463,188元×0.2‰×394天＝1,927,699元。对服装城公司要求开端公司赔偿被占用土地资金的损失，因缺乏合同依据，且双方已对工期延误的违约责任作了相应约定，故不予支持。对服装城公司要求开端公司赔偿因迟延交房可能承担的违约金，亦缺乏合同依据，且服装城公司未提供该违约金的计算标准，服装城公司亦认可该部分违约金尚未实际支付，故本院对此亦不予支持。鉴于本院已认定服装城公司不存在逾期支付工程款的情况，开端公司应承担工期逾期的违约责任，双方合同关系非正常终止的责任应由开端公司承担，故开端公司要求服装城公司支付违约金及赔偿损失的诉讼请求，本院均不予支持。由此，鉴定补充报告中开端公司主张的施工期间停工窝工费用、相关设施的租赁费用，本院均不予认可。

对争议焦点4。现服装城公司要求开端公司交付散装水泥、墙体、砂石料交易凭证及工程款支付证明，开端公司则以服装城公司未付款为由拒绝交付。对此，本院认为，根据双方《协议书》的约定，服装城公司应在竣工验收合格后一周内付至总造价的80％，在开端公司交齐资料后15天内付至工程总价的95％，现服装城公司的付款已超过80％，故开端公司不予交付资料的抗辩理由不能成立，其理应向服装城公司交付上述资料。对服装城公司要求开端公司交付的288套进户门钥匙，由于进户门属开端公司施工，而开端公司主张该些钥匙在其撤离场地时插在门上，但未办理交接手续，该说法显然与施工惯例不符，本院对此不予采信，开端公司理应将该些钥匙交付服装城公司。进户门钥匙属于工程的附属物，本应与工程一并交付，故本院判定开端公司将该些钥匙与前述资料一并交付服装城公司。

对争议焦点5。鉴于双方的施工合同关系已经解除，服装城公司亦已接收系争工程，故双方理应结算相应工程款。根据系争《协议书》约定，服装城公司应在竣工验收合格后一周内付到合同总造价的80％；余额在工程竣工验收合格资料交齐后15天内，除预留5％保修费外一次性结清；预留的保修费在竣工验收合格一年后第一周内付3％，其余按国家规定保修期满之日一次性结清。现由于双方合同关系在开端公司未完工前已非正常终止，系争工程亦已自2006年8月1日起在服装城公司的掌控之下至今，故双方已无法严格按照约定的时间节点付款，本院仅能参照双方上述约定酌情确定服装城公司的付款时间，以服装城公司接收系争工程的2006年8月1日起算系争工程的保修期。现服装城公司已付款项均已超过合同总价及实际总价的80％，而服装城公司接收系争工程已超过一年，参照前述约定，本院确定服装城公司应在开端公司交付前述的资料及钥匙后的15天内付至系争工程总造价的98％，服装城公司应付款数额为经本院确认系争工程总造价23,731,959元×98％－20,045,000元＝23,257,320－20,045,000＝3,212,320元。另剩余2％保修费计474,639元，参照双方约定是按照国家规定的保修期满之日一次结清，而根据**务院《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，相应施工部位的保修期限不完全相同，其中有明确规定的最长保修期限为屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，鉴于双方对如何适用国家规定并未作出明确约定，故本院酌情确定以上述规定的最长保修年限作为服装城公司应结清保修款的时间。现服装城公司接收系争工程至今尚未满5年，故本院对剩余2％保修费在本案中不予处理。

另外在审理中，服装城公司对开端公司主张的综合保险补助费50,000元表示同意支付，此系服装城公司对自身权利的合理处分，本院予以准许。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告（反诉被告）上海**有限公司与被告（反诉原告）上海开**限公司就系争服装城七期商办用房共计34幢房屋于2004年8月11日签订的《协议书》、2004年9月2日签订的《上海市建设工程施工合同》以及无签订日期的《上海市建设工程施工合同》于2006年8月1日解除；

二、被告（反诉原告）上海开**限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）上海**有限公司交付系争工程的散装水泥、墙体、砂石料的交易凭证以及工程款支付证明、288套进户门钥匙；

三、被告（反诉原告）上海开**限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）上海**有限公司违约金人民币1,927,699元；

四、原告（反诉被告）上海**有限公司应在被告（反诉原告）上海开**限公司履行完毕上述第二项判决确定的交付义务后十五天内向被告（反诉原告）上海开**限公司支付工程余款人民币3,212,320元；

五、原告（反诉被告）上海**有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付被告（反诉原告）上海开**限公司综合保险补助费人民币50,000元；

六、对原告（反诉被告）上海**有限公司的其余诉讼请求，不予支持；

七、对被告（反诉原告）上海开**限公司的其余反诉请求，不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币60,473元，由原告上海**有限公司负担48,378元，被告上海开**限公司负担12,095元。反诉案件受理费人民币88,267元，由反诉原告上海开**限公司负担70,614元；反诉被告上海**有限公司负担17,653元。审价费人民币358,900元，由原告（反诉被告）上海**有限公司与被告（反诉原告）上海开**限公司各半负担179,450元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

裁判日期

二○○八年八月二十日