上海**设总公司与上海**总公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）上海**设总公司（以下简称宝钢公司）与被告（反诉原告）上海**总公司（以下简称天**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2006年3月24日受理后，依法组成合议庭，于2008年1月30日公开开庭进行了审理，原告宝钢公司的委托代理人龚**，被告天**司的委托代理人穆**、黄*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告宝钢公司诉称，2004年3月25日，被**公司就罗山花苑二期建设工程公开招标，天**司招标文件中规定：工程量清单中单价以上海市93系列预算定额或综合预算定额子目取定，材料结算按施工期均价相应材料指导价或市场信息价调整，投标报价的取定不得采用总价下浮，投标单价采用单价固定，投标时以被告提供的数量为准投标，结算时以竣工图工程量为准。合同价按实调整，工程竣工验收支付至合同价90%，结算价双方确认后支付至95%，余款5%为保修金等内容。原告依照天**司的招标文件进行了投标报价。2004年4月15日，天**司通知原告中标。2004年4月18日，原告和天**司依据招标文件订立《建设工程施工合同》，其中约定原告施工内容为：六层住宅、地下车库、商铺、社区中心等；承包范围为土建、水电安装（不含弱电）、附属工程；开工日期为2004年4月25日，竣工日期为2004年12月25日，合同工期总日历天数246天，合同价款采用固定单价方式确定，工程量增加或减少，按93定额总价下浮10%调整合同价款。

原告于2004年3月28日进场为被告试桩进行前期准备，于2004年4月28日依施工许可证开始正式施工。2004年8月17日原告收到被告地下车库停工通知单，要求原告地下车库停工。由于罗山花苑一期业主和天**司有争议，导致群众堵路上访，影响了10号、11号楼等的施工正常进行。原告除地下车库停工外，2004年8月底各号房陆续结构封顶，2004年12月各号房陆续完工，但由于天**司一直未通知原告地下车库复工，2005年7月底被告方才提供齐地下车库及商铺施工许可证等手续，至2005年11月中旬原告完成地下车库施工任务，至此原告承建的整个工程基本完工。但由于被告未及时提供地下车库的政府规划许可及一期业主的阻挠原因致使工程中途停工，造成原告承建工程整体竣工验收迟延，同时造成原告人工费、机械费、返工费及工期延长使垫资利息增加等损失发生。

原告已完成的整个工程由15个单体和总体配套工程组成，总建筑面积大约为38,782.4平方米，2005年12月31日该工程通过竣工验收并备案。天**司2006年1月24日确认收到工程房屋钥匙。2005年12月8日原告向天**司提交结算书一份，依招标文件并按实际工程量结算，原告所施工工程总价为人民币55,038,362元，扣留5%质量保证金人民币2,751,918元，以及天**司已付工程款人民币39,901,420元，天**司目前还应支付原告工程款人民币11,695,923.16元，因原告和天**司多次协商难以对工程造价结算及停工损失等达成一致，故于2006年3月24日诉至本院，请求判令天**司给付原告工程款人民币11,695,923.16元，偿付原告利息损失自2006年2月8日起按同期银行贷款利息分段计算至实际清偿时止（本金9,099,062元自2006年2月8日计算至2006年12月11日，以保修期届满之日的11,695,923.16元为本金自2006年12月12日起计算至实际清偿日止）,要求将本案所涉建设工程拍卖，原告就拍卖涉案工程所得价款享有优先受偿权，天**司偿付原告停工损失等费用共计人民币2,362,068元，并要求本案诉讼费和鉴定费用由天**司承担。

被告辩称

被告天**司辩称，原、被告双方有关上述工程约定的法律文件中均明确工程价款是固定价，包括双方确定的图纸释*的所有价格，具体为住宅738元/平方米，商铺1,180元/平方米，地下车库2,000元/平方米，室外总体75万元。有关这些固定单价的约定可以从宝钢公司出具的2004年3月4日《商务标》、3月10日《承诺书》、4月9日的《投标书》，天**司发布的2004年3月25日《工程施工招标文件》以及原、被告签订的2004年4月18日的《建设工程施工合同》、4月25日的《施工总承包合同》、2005年5月30日《会议纪要》等法律文件中看出。具体来讲，2004年3月25日天**司的招标文件规定，投标单位的报价必须要按照93定额的有关规定取定，并非是该项目按照93定额计价。招标文件第8.2.1条规定，系争项目是采用固定单价。评标办法的24.3条表明招标价采用固定单价，中标通知书是组成文件。工程价的漏报责任由投标单位自己负责。在招标文件中并没有规定工程款如何支付。双方在2004年4月25日签订的《施工总承包合同》中确定了工程款的支付方式。天**司是按照总承包合同履行了工程款的支付。在原告举证的投标书的报价中汇总部分的安装和土建的数额和中标书上的数额是完全一致的。招标文件在多处规定系争项目是按照固定单价报价、计价的，投标书是按照固定单价计价的。原、被告双方在2004年4月18日签订的《建设工程施工合同》为主合同，其中的第53页的专用条款中关于合同文件组成及解释顺序中将拟定的施工总承包合同列为主合同的组成部分，施工总承包合同为补充合同，主合同是备案合同，其中有8个地方出现了详见补充合同，即详见施工总承包合同。施工总承包合同对住宅、商铺、地下车库、总体的价格都进行了约定。主合同23.2条写明是按照固定单价计价，涉及到工程量的增减按照93定额下浮10%计算。原告向被告出具的《工程款支付申请表》上面也载明了住宅、商铺、地下车库等的每平方米价格。原、被告双方是按照主合同、补充合同、招标文件、中标通知书实际履行的。在2005年5月30双方签订的《会议纪要》中也载明按照原合同计算。该项目住宅、商铺及地下自行车库、总体竣工验收的时间是2005年12月27日，地下车库（含民防）工程是2006年1月23日，所以不可能在2005年12月8日原告取得结算书。天**司已付工程款为人民币38,322,300元，另借款给原告人民币1,919,000元，共计人民币40,241,300元，所以，天**司认为不欠原告工程款，要求驳回原告的全部诉讼请求，并向本院提出反诉请求。

反诉原告天**司诉称，2004年3月4日，前挂靠反诉被告宝钢公司的陈**介绍悉知天**司有罗山花苑二期工程项目，遂于2004年3月4日代表宝钢公司向天**司递交商务标书一份，其报价为住宅738元/平方米，商铺1,180元/平方米，地下车库2,000元/平方米，室外总体75万元等。同年3月9日，陈*以宝钢公司名义向天**司出具承诺书一份，承诺“一旦中标按口头约定的施工总承包合同及按期完成该项目施工设计图纸所示的全部施工内容和违约任由甲方（指天**司）处罚”等。3月10日，宝钢公司也以同样内容又向天**司出具承诺书一份。3月25日，上述项目工程公开招投标。4月9日，宝钢公司递交了投标书并以人民币38,954,160元报价。4月15日，宝钢公司中标，中标书的承包造价为38,934,100元。4月18日，天**司与宝钢公司签订了《建设工程施工合同》。合同的第一部分“协议书”第五条约定合同价款38,954,160元，合同的第三部分“专用条款”第六条“合同价款与支付”中第23.2条款约定“采用固定价格合同，合同价款中包括风险范围，详见合同补充条款。”4月25日，天**司与宝钢公司又签订《施工总承包合同》，该合同为4月18日合同的补充合同，该合同约定合同价款即固定总价3,895万元，固定单价分别为住宅738元/平方米，商铺1,180元/平方米，地下车库2,000元/平方米，室外总体75万元和按施工形象进度付款等。2004年3月28日，宝钢公司在上述待建工程地址上试打桩，双方在合同和补充条款履行中始终按固定单价结算该项目。期间，该项目的地下车库工程施工牵涉罗山花苑一期业主利益，故地下车库工程只能停工。为此，双方经协商一致，达成书面意见，天**司补偿了宝钢公司人民币165万元，双方确认“地下车库按修改图纸工程量照原工程合同执行。”2005年4月21日，天**司重新办妥地下车库施工全部手续及批文，并通知宝钢公司恢复地下车库施工。但该项目施工负责人陈*基本不在施工现场，造成施工混乱，进度缓慢。天**司见状已难以履行与广大业主所签订的《上海市商品房预售合同》中规定的2005年12月30日交付使用的约定。为此，2005年5月30日，天**司专门邀请宝钢公司挂名项目经理章**和陈*召开会议，并形成会议纪要：在工程进度方面，项目必须在2005年9月30日完成备案验收并交付天**司；在工程合同价款方面，除地下车库由原来约定的2,000元/平方米调整为2,250元/平方米和住宅房外墙涂料改为面砖，可另外计算差价外，其他均按照原合同、补充合同执行。该会议纪要还明确“如乙方（指宝钢公司）原因逾期通过备案验收，每逾期一天乙方按住宅部分建筑面积1元每平方米向甲方（指天**司）支付违约金”。但上述工程中的住宅、商铺、地下自行车库等直到2005年12月27日才通过竣工验收，12月31日才取得《建设工程竣工验收备案证书》，而地下车库直到2006年1月19日才通过竣工验收，1月23日才取得《民防建设工程竣工合格备案证书》。2006年1月28日天**司才取得《上海市新建住宅交付使用许可证》，从而造成天**司向广大业主赔偿逾期交房违约金人民币1,189,004元的经济损失。因此，天**司认为宝钢公司违反商务标书、投标书、两份承诺书的具体承诺，违反《建设工程施工合同》、《施工总承包合同》的约定，又违反会议纪要达成的共识，导致罗山花苑二期工程逾期竣工验收合格，并造成天**司逾期交房。为此，请求判令反诉被告宝钢公司因逾期竣工验收合格和竣工备案验收合格而应支付天**司违约金人民币3,937,600元［计算方式为34,240平方米×1元×（2005年10月1日至2006年1月23日计115天）］，并要求宝钢公司承担本案的本诉、反诉案件受理费等。

反诉被告宝钢公司辩称，反诉原告天**司反诉请求所依据的违约事由及违约金标准和招标、投标文件及备案施工合同不一致，应以施工合同的标准为准。造成诉争工程比原备案施工合同工期逾期竣工的原因完全是天**司造成的，主要表现在天**司迟延办妥地下车库《施工许可证》等合法施工手续；天**司罗山花苑二期规划变动和一期居民发生群体纠纷严重影响宝钢公司的施工进度；天**司一直不断修改、变更施工设计；天**司直接发包的电力、绿化等配套单位施工迟延且施工中损坏宝钢公司已施工的工程；宝钢公司需等待施工、配套施工及施工修缮；天**司工程实际工程量与招、投标文件及备案的《建设工程施工合同》不一致且大量增加，而在工程量增加后天**司不支付相应的工程进度款。正是由于上述原因，造成宝钢公司施工过程中窝工及被迫停工，致使工期比原备案合同工期逾期竣工，因而不同意天**司的反诉请求。

本院查明

经审理查明，2004年3月4日，宝钢公司应天**司《施工总承包投标邀请函》之邀向其出具了《商务标》，就罗山花苑二期工程进行报价，主要内容为:住宅人民币738元/平方米，商铺1,180元/平方米，地库2,000元/平方米，室外总体75万元。

2004年3月10日，宝钢公司又向天**司出具了《承诺书》，表示“如我公司中标，……严格按照我司和贵司所签订的该工程项目‘施工总承包合同’及正式施工设计图纸所示要求，按期完成该工程施工图纸所示的全部施工内容。……如有违反‘施工总承包合同’规定的现象，任由贵方处罚。”

2004年3月25日，天**司正式发布《工程施工招标文件》，在其“前附表”1.1中，规定罗山花苑二期工程要建造住宅、商铺、地下车库等总建筑面积为41,420平方米的工程。关于住宅，其规定“建造六层住宅1-12号楼，砖混结构，建筑面积34,240平方米，采用桩基。”在招标范围方面，其明确为：“施工图和工程量清单中列明的范围及本须知29.8条规定。”工期上，其规定2004年4月25日开工，总工期246天（日历天）。质量标准上，要求工程验收一次合格。在第一章“投标须知”第三部分“投标报价说明”中，其第8.1.3.1条规定，“所有材料均由投标单位按上海建设工程标准与造价2004年2月份指导价或市场信息价取定各种材料的投标价，结算时按施工期均价相应材料指导价或市场信息价调整。”第8.1.4规定，“招标单位提供的清单项目内容、工程量是报价的依据。投标单位如自行调整上述清单项目内容、数量，或错看、漏项、增项，责任自负。”第8.1.5规定，“投标报价的取定不得采用总价下浮。”第8.2.1条规定，“单价固定，本工程是一个单价合同，投标后作报费率不能变动。”第8.2.2条规定，“投标报价以招标单位提供的数量为准。投标单位认为施工图与清单数量有误差时，必须在答疑前书面提出，是否调整以答疑纪要上书面为准。中标单位通过设计交底后，认为施工图数量与报价数量有误差或招标单位的施工图进行修改后二个月内根据投标文件重新编制工程造价，并另定补充协议作为付款依据。结算以竣工图数量为准。由于现场情况需要，设计变更产生的工程量增减需办理签证，由招标单位在规定时间内核定，增减费用在结算时一次调整。具体事件发生，施工单位填签证单，招标单位核定全部周期在合同中明确。”第8.2.3条写明，“所增减项目在投标报价时有的，即用投标报价的相应单价和费用计算原则取定总价；如在投标报价时没有的，由双方根据投标报价参照相近单价取定和费用计算原则，协商确定其单价和总价。”第24.3条规定，“投标价格采用单价固定，在评标时不应考虑执行合同期间价格变化和允许调整的规定。”第29.5条规定，“投标单位根据建设单位的期望工期自定投标工期，中标后作为合同工期。如是建设单位原因和不可预计原因造成工期延误，则应及时办理签证，顺延工期。如是承包单位原因造成延误工期，每延误一天，按不少于合同价的万分之二予以处罚，具体扣罚数由投标单位自定。”在29.8关于招标范围中，其中土建部分规定按图施工（包括桩基础）。在第29.9.1、29.9.2条中规定，“结算依据为工程设计要求和竣工图纸、招标文件、答疑纪要、投标文件、询标纪要和承诺书、施工合同及施工补充协议，施工过程中签证。”“合同价按实调整，审定的开办费（施工措施费）不作调整。”在29.11条中，招标文件规定“本工程施工时挖土、堆放、回填原则上在施工范围内运输平衡。如有余土和缺土，由建设单位在区内2KM之内落实取土点或卸土点。”在招标文件的第三章“建设工程施工合同”第一部分“协议书”中关于承包范围规定为“施工图和工程量清单列明范围。”第三部分“专用条款”中关于工期延误规定“非承包方原因造成工期延误由承包方及时办理签证解决。”在“合同价款与支付”部分，第23.2规定，“本合同价款采用单价合同方式确定。（1）采用单价合同，合同价款中包括的风险范围：除招标文件列明的品种外施工期间市场上各种人工、机具、材料的价格变化。……风险范围以外合同价款调整方法：按工程量清单报价的中标价是合同价款的主体，在施工中有工程量增减时用工程业务单方式，由承包人提出经发包人核定后进入结算，项目单价在投标时有的即采用，没有的由承发包双方根据投标定额取费的原则协商确定，投标时补差价和费率取定均不予调整。”第26条“工程款（进度款）支付”中规定，“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：……竣工验收结束支付合同价的90%，结算价经双方确认后，支付至结算价的95%，余款作为质量保修金。……”

2004年4月9日，宝钢公司就天**司的招标文件正式投标报价，在其《投标书》中，表示其经考察现场和研究上述工程招标的投标须知、合同文件、技术规范、图纸、工程量清单和其他有关文件后，愿以人民币38,954,160元的总价进行报价，按上述合同文件、技术规范、图纸、工程量清单的条件承包罗山花苑二期工程的施工、竣工和保修。

2004年4月12日，天**司将施工图全套共五套交宝钢公司签收。

2004年4月15日，天**司向宝钢公司出具《上海市建设工程施工中标通知书》，通知宝钢公司中标，中标价为人民币38,934,100元。

2004年4月18日，宝**司和天**司签订《建设工程施工合同》，该合同向有关建设主管部门进行了备案。在第一部分“协议书”的第一条“工程概况”中，双方确认，“工程内容：六层住宅、地下车库、商铺、社区中心等，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）”。在第三条“合同工期”中，双方约定，“开工日期：2004年4月25日，竣工日期：2004年12月25日，合同工期总日历天数246天。”在第五条“合同价款”中，双方确定为“人民币38,954,160元。”在第二部分“通用条款”的第2.1条约定，“合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程报价单或预算书，合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”在第13.1条中规定，“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；……”在“通用条款”的索赔部分，双方约定，“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；……”在“通用条款”的竣工结算部分，在第33.2双方约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。”在第33.3双方又约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”在第三部分“专用条款”中的第2条规定，“合同文件及解释顺序：《工程施工招标文件》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》及《施工总承包合同》（补充合同）”第23.2规定，“本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：详见合同补充条款。”第23.3条约定，“双方约定合同价款的其他调整因素：工程量增加或减少，按93定额总价下浮10%调整合同价款。”在第47条“补充条款”中双方约定，“…….其余条款见补充合同。”在附件1“承包人承揽工程项目一览表”中，双方约定“详补充合同”。

2004年4月19日，天**司将人防施工图全套共五套交宝钢公司签收。

2004年4月23日，上海**建设局颁发了《建设工程施工许可证》，批准的建设规模为41,420平方米。

2004年4月25日，宝**司和天**司经协商，又达成协议，签订了《施工总承包合同》，其中约定，“‘罗山花苑’二期住宅小区，住宅工程建筑面积34,393平方米，商铺工程1,030平方米，地库（地下车库、人防及自行车库）5,798平方米及小区总体工程。”在第二条“承包方式”中，双方约定，“包工包料、造价一次性闭口包干（指第三条内容），工程竣工后按实际施工图的建筑面积计算总价，如在施工过程中发生由于发包方原因引起的施工图纸内容和双方签订‘施工总承包合同’要求的工作量的超出或减少，则增减部分按上海市“九三”定额下浮百分之十决算。”在第三条“造价”中，双方明确，“按承包方所投标书中商务标的价格为准，住宅工程738元/平方米，商铺工程1,180元/方米，地库工程（包括人防）2,000元/平方米，总体工程75万元。（所有合同单价均考虑了今后建筑材料涨价等风险因素，以及采取的所有施工、技术措施费用，不再作任何调整。）合同总价暂定为：3,895万元。”在第四条“包干中工程内容”中，双方约定，住宅、商铺工程指设计施工图中所涉及的全部内容和工程量，包括桩*、土方、土建、水电、安装等；地库工程指地下汽车库、地下自行车库、人防等设计施工图中所涉及的全部内容和工程量，包括桩*、土建、水电、消防通风等；总体工程包含小区排水管线敷设、道路、围墙、小区活动中心、垃圾房、门卫室、小区主入口建筑物等图纸所示全部内容。关于工期，合同规定，“总工期为246天，从2004年3月28日打第一根桩开始至2004年11月28日竣工验收，其中10,000平方米住宅及500平方米商铺必须在7月8日前完成结构工程，其他结构工程必须在8月28日前完成。”在工程质量上，双方确认为“质量一次合格率100%，单体的主体结构保证30%达到区优质结构。”在保修押金和期限的问题上，双方约定留总工程款的3%作为该工程保修期内的保修押金，土建、水电安装及小区总体工程保修两年，期满无异常退2.5%；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为五年，期满无异常退0.5%。

2004年8月17日，天**司向宝钢公司出具了《业务联系单》，表示“兹因有关事宜，我司现要求宝钢建总——罗山二期项目部于2004年年8月17日下午14：00停止地库施工，复工日期另行通知。”

2005年1月24日，宝**司和天**司签订了《罗山花苑地下车库一期部分工程费用结算单》，双方共同确认，“罗山花苑地下车库由于图纸修改，地下车库一期部分取消，一期部分工程及相关费用进行结算。结算金额为人民币165万元（含税），结算费用中已含一期基坑土方开挖、回填及全部地库的混凝土垫层、钢筋成型、绑扎、拆除等。（详见附件‘罗山花苑二期地下车库工程量及费用清单’）。除此费用外，地库工程按修改图纸工程量，照原工程合同执行。”

2005年4月6日，上海**规划局向天**司颁发了《建设工程规划许可证》表示经审定，罗山花苑二期地下车库符合城市规划要求，准予建设。

2005年5月8日，在由宝钢公司盖章确认的《建筑工程开、竣工通知》中，宝钢公司确认地下车库（含人防）工程计划开、竣工日期为2005年5月9日至2005年9月30日。

2005年5月30日，宝钢公司和天**司签署了《会议纪要》，双方确认，“通过双方协商座谈，对罗山花苑二期项目的实施有了更进一步的了解。为了确保该项目工程能顺利地在2005年9月30日完成备案交付验收，双方达成谅解，协商一致如下：一、……二、工程款结算：1.自行车库工程款按93定额下浮10个点决算；商铺按原合同单价1,180元/平方米决算；自行车库及围护工程按月进度（完成工程量的80%）付款；2.地下车库合同单价由原来2,000元/平方米调整为2,250元/平方米；原地库钢筋损失费用、现地库钢板桩费用及钢筋用量和砼用量增加等亦考虑。除按平方米单价计算工程款外，其他不再另行计算；……4.号房严格按质监站要求进行验收，完成并通过初验后，甲方（指天**司）按原合同价付至80%（以幢为单位，原乙方（指宝钢公司）借款计算在内）；号房外墙涂料改为面砖，可另外计算差价，其他不再另行计算；5.室外总体及商铺工程款计算按原合同执行；”在第三条“关于奖励”的约定中，双方约定：“如果工程在2005年9月30日备案验收合格，甲方将按住宅部分建筑面积20元每平方米奖励乙方（其中10元每平方米以甲方承担楼梯间供电立管及燃气管方式奖励乙方）；乙方在2005年9月30日前通过备案制验收，每提前一天甲方奖励住宅部分建筑面积1元每平方米；如果由于乙方原因逾期通过备案验收，每逾期一天乙方按住宅部分建筑面积1元每平方米向甲方支付违约金；如果由于甲方（包括甲方直接发包的各分包单位）原因逾期通过备案制验收，则按住宅部分建筑面积10元每平方米奖励乙方。”

2005年7月20日，上海**建设局因本案系争工程建筑面积变更为38,386平方米，重新核发新《建设工程施工许可证》，并收回于2004年4月23日核发的原证。

2005年12月27日，以天**司的黄*为组长，宝钢公司章洪*、监理单位上海金**限公司洪再静为副组长等组成的验收组对罗山花苑二期1号-12号、商铺及地下自行车库、总体共14个单体进行了验收，并出具了《建设工程竣工验收报告》。验收组认为，“经验收，该项目已按设计文件、合同要求施工完毕，质量情况较好，未发现违反强制性标准和使用功能缺陷问题，资料基本齐全。验收组一致认为该项目符合国家质量标准，同意使用。”

2005年12月31日，上述工程向上海**建设局进行了竣工验收备案，并取得了2005PD0882号《建设工程竣工验收备案证书》。

2006年1月19日，罗山花苑二期地下车库（含民防）工程在上述验收组的组织验收下获得通过，验收组也出具了《民防建设工程竣工验收报告》。

2006年1月23日，罗山花苑二期地下车库（含民防）工程通过竣工验收备案，取得了（浦）第2006012号《民防建设工程竣工验收备案证书》。

2006年1月24日，宝钢公司向天**司移交了罗山花苑二期工程号房分户门钥匙312套。

2006年2月2日，宝钢公司向天**司交付了全部系争工程。

宝钢公司和天**司共同确认宝钢公司已收到天**司的款项共计人民币40,241,300元，其中已开具发票且注明是工程款的为38,322,300元。

以上事实，有宝钢公司和天**司向本院提交的证据和双方的庭审陈述为证，本院予以确认。

本案审理过程中，原告于2006年6月11日向本院提出对系争工程进行司法审价的申请，本院依法委托上海东**限公司进行审价，要求审价单位对原告和被告提出的结算方法一并进行考虑，将几种造价列明。鉴定单位按实审价得出的鉴定总造价为人民币49,810,255元（除去双方有争议的且未考虑下浮），经下浮10%后的造价为44,829,229.5元。原告对此有异议，认为系争工程双方无争议的总造价计算方法为：用前述的49,810,255元减去双方建设工程施工合同中约定的工程量清单内的造价38,954,160元得出增加的工程量，再将该增加的工程量下浮10%，最后用得到的结果加上38,954,160元即为总造价，也即（49,810,255-38,954,160）×0.9+38,954,160u003d48,724,645.5，该金额比按实审计的下浮10%的金额44,829,229.5元高了近400万元；被告对按实审价的结果也不予认可，认为应按2005年5月30日双方协商一致达成协议中约定的计价方式确定工程款：自行车库工程款按93定额下浮10个点决算，商铺按原合同单价1,180元/平方米决算，地下车库2,250元/平方米，号房外墙涂料改为面砖，可另外计算差价（经鉴定为190,976元），其他不再另行计算，室外总体及商铺工程款计算按原合同执行，增减工程量部分则按93定额下浮10个点决算，除去双方争议的费用，最后得到的结果为人民币34,632,605元，该金额比按实审价的下浮10%的金额44,829,229.5元低了1，000多万元。除造价以外，系争工程还涉及以下几项费用：一是宝**司所称诉争工程停工损失部分，包括宝**司提出的工程水电费用人民币246,366.36元、地库机械机具费用1,006,086.6元、地库人工工资费用1,284,000元;二是宝**司提出的钢筋损失部分人民币775,031元;三是土方外运费用，宝**司提出该费用为人民币303,632元；四是宝**司提出的商务标中未补差的补差项目费用人民币598,844元。以上四项费用天**司都不予承认。天**司提出其他施工单位施工的而应由宝**司施工的项目，该部分费用应由宝**司承担，金额为人民币145,879元，宝**司则不予认可在工程款中扣减。还有一项宝**司和天**司已签字认可的地下车库部分工程费用结算单中的费用人民币165万元，该费用宝**司将其纳入其第四项停工损失索赔诉请中。

本院认为

本院认为，本案作为建设工程施工合同，天**司作为发包方和宝钢公司作为承包方，在系争工程的招标、投标过程中出具的《工程施工招标文件》和《投标书》以及双方根据上述文件所签订备案的《建设工程施工合同》及此后双方签订的一系列协议中关于系争工程造价与结算、索赔、工期等方面内容明确的规定及约定对双方皆有约束力。

首先，关于合同价款的结算问题。其中又涉及以下两个问题。一是宝钢公司所称的清单内投标报价是否能确定的问题。本案的审价单位在《司法鉴定报告（调整稿2）》中指出，经对宝钢公司的商务标（即2004年4月9日宝钢公司的《投标书》）进行分析，发现该商务标中的“上海市建设工程施工投标报价汇总表”的数据与后面的各单体预算数据严重不符（如没土建预算汇总表以及缺少5号楼的预算书细目）的情况，致使难以判断原合同价的优惠下浮率。宝钢公司所称的清单内报价人民币38,954,160元如何得来连宝钢公司自己也无法说清楚，并且宝钢公司的投标文件中的工程量清单工程量也并未一一对应招标文件。因此，宝钢公司所称的清单内投标报价人民币38,954,160元范围是哪些无法确定。宝钢公司主张的系争工程价款计算方法（49,810,255-38,954,160）×0.9+38,954,160就失去了确定的基础，本院不予采纳。二是天**司招标文件中的施工图是否在招标时交付给宝钢公司的问题。天**司在《工程施工招标文件》中规定承包范围为施工图和工程量清单列明范围，合同价款采用单价合同方式确定，风险范围以外合同价款调整方法：按工程量清单报价的中标价是合同价款的主体，在施工中有工程量增减时用工程业务单方式，由承包人提出，经发包人核定后进入结算。天**司声称招标时施工图已提供，认为招标时的工程量是由施工图和工程量清单相互结合反映的，此后双方关于工程款结算的约定都是建立在上述工程量基础上的。宝钢公司则反驳说招标文件中的施工图天**司招标时并未提供。本院认为，虽然招标文件的第八章有施工图一章，在该章中，写明“建施、结施、电施、总平面图”分别有多少的记载，但根据2004年4月12日天**司将施工图全套共五套交宝钢公司签收这一案件事实，表明天**司在招标时并未将施工图交付给宝钢公司。双方当事人皆认可施工图与竣工图差别并不大，基本上是在原施工图的上面加以部分修改后即为竣工图，在其上面加盖竣工图章。但双方皆认可的施工图与招标文件的工程量清单却有很大出入，工程量清单中的内容比施工图反映的工程量要小很多。也就是说，宝钢公司在实际施工过程中根据施工图进行施工所产生的工程量要比招标文件工程量清单中的工程量大得多。本院委托审价单位对招投标文件工程量清单中的工程量与竣工图所反映的实际工程量进行对比，并按招标文件规定的计算原则进行计算，结果发现差额价值为人民币8,080,710.3元。上述差额人民币8,080,710.3元，除去有签证为天**司认可的属于增加的工程量价值人民币515,751元，没有签证而不被天**司认可的属于清单外工程量价值高达人民币7,564,959.3元。本院认为，天**司主张的工程款结算方法建立在其从招标时就提供施工图的基础上，根据已经查明的案件事实，天**司在招标时并未向宝钢公司提供施工图，从而无法适用天**司主张的工程款结算方法。鉴于宝钢公司和天**司主张的工程款结算方法皆难以采纳，故对本案工程款结算本院确定为按实际竣工图所反映的工程量按实审价，并以总价下浮10%来计取。即本案的工程款造价为人民币49,810,255元，下浮10%为44,829,229.5元。宝钢公司和天**司已签字认可的地下车库部分工程费用结算单中的费用人民币165万元，该费用宝钢公司将其纳入其第四项停工损失索赔诉请中，本院认为该费用应计入本案工程款中，即本案的工程款总价款为人民币46,479,229.5元。

因此，天**司应向宝钢公司支付的工程款为人民币46,479,229.5元。天**司已向宝钢公司支付的款项为40,241,300元，该已付款金额应从工程款中予以扣减。本案工程保修金在招标文件中规定为工程款的5%，此后在2004年4月25日双方签订的《施工总承包合同》中双方约定为工程款的3%，故保修金应以工程款的3%标准认定，金额为人民币1,394,376.9元，因本案系争工程已于2006年1月19日竣工验收合格，该日期距本案的公开开庭及判决之日已逾两年多，而在本案的审理过程中，原、被告双方并未向本院提交系争工程的土建、水电安装及小区总体工程在两年的保修期内有异常的相关证据，则保修金应按期满无异常退2.5%的双方约定处理，金额为人民币1,161,980.8元，该1,161,980.8元款项天**司在两年的保修期届满时也即2008年1月20后应支付给宝钢公司。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏宝钢公司和天**司约定保修为五年，期满无异常退0.5%。因该期限尚未届满，故占工程款0.5%的保修金应在本次天赐应向宝钢公司支付的未付工程款中予以扣减，金额为232,396.1元，该232,396.1元款项由宝钢公司和天**司根据双方关于保修的约定处理。故天**司还应向宝钢公司支付工程造价款算法为46,479,229.5-40,241,300-23,2396.1，结果为人民币6,005,533.4元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，上述6,005,533.4元具有优先受偿权，宝钢公司要求具有优先受偿权的请求应予支持。

天**司还应向宝钢公司支付未付工程款的利息，该利息从应付工程款的应付之日计付。宝钢公司和天**司在2004年4月18日的合同中虽有“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款”的约定，但因本案系争全部工程通过备案制竣工验收是2006年1月23日，宝钢公司称在此日期前的2005年12月8日就提交了竣工结算报告的说法显然不符合逻辑，因宝钢公司提交竣工结算报告这一确定支付工程竣工结算款时间的前提条件实际并未成就，系争工程的工程款实际应付时间则无从确定，而双方又无工程款结算支付的其他约定，故根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，“……当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；……”本案系争工程宝钢公司已移交给天**司，但没有办理过书面的移交手续，宝钢公司认为是2005年12月8日，天**司认为是2006年2月2日，但都没有提供相应的证据，结合系争工程于2006年1月23日才全部通过备案制竣工验收，2006年1月24日宝钢公司向天**司移交钥匙312套的案件事实，天**司的陈述更为可信，本院予以采信，系争工程的移交时间为2006年2月2日，天**司应向宝钢公司支付应付工程款的时间即为该日。宝钢公司和天**司对欠付工程款的利息问题在2004年4月18日签订的合同通用条款中有约定，为中**银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，天**司应向宝钢公司支付未付工程款的利息为按未付工程款的同期银行贷款利率计息，未付工程款的时间段为：从2006年2月2日至2008年1月19日的未付款金额为人民币4,843,552.6元（46,479,229.5-40,241,300-1,161,980.8-23,2396.1）；从2008年1月20日起至判决生效之日止的未付款金额为6,005,533.4元（46,479,229.5-40,241,300-23,2396.1）。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，上述未付款利息具有优先受偿权，宝钢公司要求具有优先受偿权的请求应予支持。

其次，宝钢公司提出的而天**司不予认可的系争款项及天**司提出的而宝钢公司不予认可的系争款项皆因不符合双方的明确有效的约定或法律规定，本院难以支持，具体分述如下。

宝钢公司提出停工损失费用中的工程水电费用人民币246,366.36元、地库机械机具费用1,006,086.6元、地库人工工资费用1,284,000元、钢筋损失部分人民币775,031元等四项费用，认为应由天**司承担。但该四项费用为天**司所否认，也没有得到监理部门的签字确认。双方在2005年1月24日签订的《罗山花苑地下车库一期部分工程费用结算单》就部分工程及相关费用进行结算，结算金额为人民币165万元，结算费用中已含一期基坑土方开挖、回填及全部地库的混凝土垫层、钢筋成型、绑扎、拆除等。除此费用外，双方确认地库工程按修改图纸工程量，照原工程合同执行。可见，双方就地下车库停工和涉及设计修改等造成的宝钢公司损失等费用进行过磋商，达成过协议，作出过相应的结算。在2004年4月18日宝钢公司和天**司签订的《建设工程施工合同》中，关于索赔问题，双方也约定了相应的主张程序，宝钢公司诉称的上述四项费用只有履行了双方约定的程序后才能得到认定，而事实上宝钢公司并未向本院提交过其曾就索赔问题按双方约定的程序向天**司主张过的相应证据，故宝钢公司提出的该四项费用本院不予支持。

宝钢公司提出土方外运费用为人民币303,632元，该费用应由天**司承担。但在天**司的招标文件第一章“投标须知”的第29.11条中，天**司规定，该工程施工时挖土、堆放、回填原则上在施工范围内运输平衡，宝钢公司就土方外运费用并未提供天**司对此项费用签字确认的相应证据，本院不予支持。

宝钢公司提出商务标中未补差的补差项目费用人民币598,844元，该费用应由天**司承担。由于该费用天**司予以否认，宝钢公司又未能向本院提供该费用的签证等相应证据，故不予支持。

天**司提出其他施工单位施工的而应由宝钢公司施工的项目，该部分费用金额为人民币145,879元，应从工程款中予以扣减。由于宝钢公司对此不予认可，且该项费用也没有得到监理单位的签字确认，本院不予支持。

再次，关于宝钢公司是否逾期备案制竣工验收问题。本案系争工程双方约定的竣工时间在合同履行过程中进行过变更：2004年4月18日的《建设工程施工合同》约定为2004年12月25日，2004年4月25日的《施工总承包合同》约定为2004年11月28日，在2005年5月30日的《会议纪要》中，双方又确认，“在2005年9月30日完成备案交付验收。”在关于奖励的约定中，双方又约定：“如果由于乙方（指宝钢公司）原因逾期通过备案验收，每逾期一天乙方按住宅部分建筑面积1元每平方米向甲方（指天**司）支付违约金；”而本案的实际竣工日期为：2005年12月27日，1号-12号、商铺及地下自行车库、总体共14个单体通过验收，2005年12月31日，上述工程向上海**建设局进行了竣工验收备案，并取得了备案证书；2006年1月19日，地下车库（含民防）工程通过验收，2006年1月23日，地下车库（含民防）工程通过竣工验收备案，取得了备案证书。故本案系争工程的备案验收时间应以地下车库（含民防）工程通过的时间为准，即为2006年1月23日，与双方约定的2005年9月30日已逾期115天，故宝钢公司应向天**司承担相应的违约责任，按双方的约定，宝钢公司应向天**司支付的违约金为人民币3,937,600元，天**司的反诉请求应予支持，宝钢公司关于其逾期竣工的责任不在其自身而在天**司和即使其违约逾期竣工，双方约定的相应的违约金明显过高，请求本院予以调整的说法和要求因缺乏相应的证据而不予支持。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）上海**总公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海**设总公司工程款人民币6,005,533.4元；

二、被告（反诉原告）上海**总公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海**设总公司未付工程款的同期银行贷款利息（从2006年2月2日至2008年1月19日的未付款金额为人民币4,843,552.6元，从2008年1月20日起至判决生效之日止的未付款金额为6,005,533.4元）；

三、原告（反诉被告）上海**设总公司就上述人民币6,005,533.4元工程款及未付款利息的债权具有优先受偿权；

四、原告（反诉被告）上海**设总公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）上海**总公司逾期备案验收（竣工）违约金人民币3,937,600元；

五、原告（反诉被告）上海**设总公司的其余诉讼请求不予支持。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币97,030元，由原告（反诉被告）上海**设总公司负担人民币50,000元，被告（反诉原告）上海**总公司负担47,030元；财产保全费人民币70,520元，由原告（反诉被告）上海**设总公司负担40,520元，被告（反诉原告）上海**总公司负担30,000元；司法鉴定费人民币442,800元，由原告（反诉被告）上海**设总公司负担242,800元，被告（反诉原告）上海**总公司负担200,000元；反诉案件受理费人民币29,698元由原告（反诉被告）上海**设总公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院送交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

裁判日期

二○○八年六月二十五日