(反诉被告)上海某某园林景观工程有限公司与(反诉原告)上海某**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告(反诉被告)上海某**有限公司(以下统称原告)诉被告(反诉原告)上海某**限公司(以下统称被告)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年12月27日受理后，依法适用简易程序于2013年1月17日公开开庭进行了审理。因被告对原告提起反诉，本院依法予以合并审理。于2013年3月7日再次公开开庭进行了审理。两次庭审，原告法定代表人邓某某及其委托代理人粱某某(系为第二次庭审前委托)、梅某某、被告委托代理人张*、王某某(第一次庭审未到庭)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，原、被告于2012年9月20日签订《绿化工程施工合同》。合同约定原告为被告位于上海市某某区展业路199号的场地景观绿化种植，工程实行包工包料的施工方式承包；工程合同总造价357,000元，进场付20%即71,400元，验收合格付70%即321,300元，质保金10%即35,700元，养护期结束后一周内付清；工程期30日历天即2012年9月28日至10月27日；工程中途由于被告原因或违约而造成的停建或缓建，应采取措施减少损失，同时赔偿原告因此而造成的实际损失；对种植的绿化植物名称、规格、数量以及单价等作了约定。合同签订后，原告立即办理挖机进场、绿化土运输以及苗木购买的联系事宜，分别与第三方签订了《聘用挖机合同》、《绿化垃圾运输与购买绿化土方合同》、《劳务承包合同》以及《苗木购销合同》，依约进场平整场地、运送垃圾、培植绿化土，并向被告开具了总工程款的20%即71,400元的发票等待被告付款，被告则称等国庆节后支付。2012年10月7日，被告提出发票名打错了一个字要重开，原告于10月9日重开后并交给被告，被告又称公司付款有点问题叫原告等两天，实质没有任何付款意思。10月14日，原告已将种植苗木土地全部平整并铺上了绿化土等待种植苗木，被告仍未支付上述款项，在原告催款时则谎称绿化方案要调整不让原告施工等待电话通知。直至10月27日，原告因未等到被告通知，到施工地点看绿化工具时，才发现原告平整好的绿化土地被告已叫他人将苗木种植完毕。原告与被告交涉，被告置之不理。被告行为已构成根本性违约，给原告造成了实际损失，故请求法院判令被告赔偿原告挖机费16,800元、垃圾运输费12,000元、绿化土费32,500元、拖车费2,000元、工人劳务费30,000元、苗木费168,846元、管理费5,400元、车辆油费、过路费3,600元以及律师费3,000元等合计274,146元。

被告答辩并反诉称，原告违反合同约定未在规定的时间开始施工，也未按合同约定指派约定人员到现场管理施工，无视施工规范、野蛮作业，致使其他施工工程成果被损毁。具体损坏项目为：窨井盖14处、道路侧石台阶9处、路灯杆1枝、消防栓1只、电缆1处、自来水管1处、盐酸吨桶1只。原告的野蛮作业甚至导致厂区停水、停电，造成生产车间停产、中试试验室物料全部毁损的严重生产事故，给被告造成经济损失264,039元。原告严重违约、野蛮施工的行为，虽经被告及总承包方一再指出并要求其改正，但原告置若罔闻，致使双方签订的合同目的无法实现，故被告依法行使法定解除权，同时要求原告前来商讨合同解除后的后续处理事宜，但原告不但拒绝与被告协商解决，反而不顾事实真相将被告诉至法院，虚构事实要求被告支付并未发生的费用。综上，请求驳回原告请求被告赔偿的诉讼请求；反诉请求判令原告赔偿被告损失264,039元。

原告针对被告反诉辩称，被告应当在第一次庭审提出反诉同时提交反诉证据，现提交的证据都是事后编造的，根本没有损害事实；即便存在其所述的损害事实，从未向原告提及，也不能证明与原告施工之间存在因果关系，故请求法院驳回其反诉请求。

原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、双方当事人主体信息材料，证明双方的主体资格。2、《绿化工程施工合同》及所附绿化种植表一份，证明双方存在合同，由于被告原因致合同中途不能履行，被告应依合同约定承担责任。3、《聘用挖机合同》、《绿化垃圾运输与购买绿化土方合同》、《劳务承包合同》各一份以及收据三份，原告为履行双方合同与案外人签订合同，并支付了相关费用。4、绿化土现场照片三张及现场施工图一份，证明原告按图已将种植场地平整并铺盖了种植土。5、通告一份，证明通告时间原告已进场，告知原告在施工过程中不得损坏已建工程。6、机打发票的记帐联及发票联各一份，证明原告开具发票给了被告，但至今未付款。7、《苗木购销合同》、苗木清单及收款收据各一份、销货清单二份，证明第三方按合同约定已经备好了苗木并收取了原告预付苗木款168,846元。8、部分油费、过路费发票复印件，证明管理人员每天往返公司与工程地点产生的费用。9、管理人员工资单，证明原告已支付管理人员吴**5,400元。10、律师代理费发票一份，证明该费用已发生。

被告辩称

被告为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、《绿化工程施工合同》及所附绿化种植表一份，证明双方合同工程总价中包括一年期的养护费用；原告须于2012年9月28日进场，指派专人负责施工，保证施工质量、进度、安全，按市有关部门规定文明施工。2、通告、维修催告函、维修询价单以及维修报价各一份、照片一组，证明被告系于2012年9月30日进场；案外人总承包施工单位上海龙**有限公司书面提醒原告在绿化工程施工期间，应注意施工场地整洁，保护已建工程；原告野蛮施工造成厂区设施毁损、停水停电，且经要求整改，仍无效果，案外人书面催告原告落实维修；原告损坏设施修复费用至少需要3,150元。3、领料单、徐**的情况说明各一份、增值税发票二份，证明原告施工损毁满装盐酸的吨桶一只，盐酸全部泄露，为清洗处理现场，被告6名工人加班超过2小时，用350公斤氢氧化钠中和处理；损坏盐酸吨桶价600元，损失盐酸价680元，中和盐酸需要烧碱价1,400元，共计2,680元。4、周**的情况说明一份、9月17日至23日及10月11日至12日分子筛车间班长交接表一组、增值税发票二份，证明分子筛吸附剂平均日产约1,850公斤，销售未税单价179.49元/公斤；因原告挖断自来水管导致被告停产17小时，减产约1,310公斤，经济损失235,131.90元。5、邵*的关于停水损失情况说明及增值税发票各一份，证明因原告挖断自来水管导致停水，中试实验室损失TS-1成品约20公斤，按照销售未税单价1,153.85元/公斤计算，经济损失23,077元。

第二次庭审后原告在本院规定的时限内提交了农行对帐单及宁**账户明细列表各一份用以证明支付购买苗木款的事实。经本院释明后，被告同意由本院对该证据予以审核。

本院认为

经庭审质证，双方均作为证据提交的《绿化工程施工合同》及所附绿化种植表的真实性无异议，只是各方证明的内容不一，故本院予以采信。被告对原告提供的用于证明损失存在的相关证据认为，与第三方签订的四份合同及相应收据等等都是事后虚构的，对其真实性表示不予认可；原告所要支付给第三方的工程款不应多于双方合同工程总价款，该些证据恰恰证明了原告存在违法分包、肢解转包情形，应当承担其违约而给被告造成的损失。本院认为，该些证据系为原告与第三方之间形成，被告无从参与，其真实性难以确定；特别指出的是其中购买苗木一节事实，且不说合同内容的合理性以及苗木供应商的具体情况不详，原告认为已经发生损失的购买苗木款的付款凭证也仅为收款收据；原告在第二次庭审后提交的相关付款记录与其在庭审中陈述不一，庭审称2012年10月6日订立合同当日，现金支付168,846元，是从公司帐户转入法定代表人邓**个人帐户取现付款，而相关付款记录无论从时间上，还是具体金额上无法对应；另考虑到苗木也未运至工程现场的事实，故本院对该些证据难以认定。被告反诉提交的有关损失方面的证据，本院认为，损失是否发生，仅为被告单方证据，同理，真实性难以确定；再说损害与原告行为之间是否存在因果关系，除单方证据外，仅凭上海龙**有限公司的维修催告函等，显然不足以认定。

本院查明，原、被告于2012年9月20日签订《绿化工程施工合同》。合同约定原告为被告位于上海市某某区展业路199号的场地景观绿化种植，工程实行包工包料的施工方式承包；工程合同总造价357,000元，进场付20%即71,400元，验收合格付70%即321,300元，质保金10%即35,700元，养护期结束后一周内付清；工程期30日历天即2012年9月28日至10月27日；工程中途由于被告原因或违约而造成的停建或缓建，应采取措施减少损失，同时赔偿原告因此而造成的实际损失，致使合同无法继续履行的，被告在书面通知原告后可中止或解除合同，并由违约方承担违约责任。合同所附绿化种植表对种植的绿化植物名称、规格、数量以及单价等作了约定；除此之外，列明了垃圾清理及种植土两项价分别为16,000元、45,169.49元；所列所有项目总价同合同总价，即357,000元。合同订立后，原告进场开始施工，被告未按合同约定支付首期付款。2012年9月30日，原告与被告工程的总承包方上海龙**有限公司的工地负责人签署通告，原告单位机械施工对已建工程的损坏由原告承担责任。

审理中，原告认为，施工过程中曾在2012年10月2月挖坏了消防栓自行修复。至当月中旬，已将垃圾清理完毕、铺盖了种植土并平整了土地等待种植绿化植物之时，被告借口以调整绿化方案为由叫原告等待，直至月底原告才发现绿化植物已由他人种植完毕，致使已等待运输而来的苗木全部损毁。被告认为，因原告的野蛮施工致已建工程以及被告财物不同程度的损坏，特别是2012年10月10日晚挖断水管致厂区停水、停电，造成生产车间停产、中试试验室物料毁损的生产事故后，即口头告知原告解除合同，原告也随之离开工程现场，原告所述的已完成工作量基本属实，只是种植土尚未平整完毕。

本院认为，原、被告签订的《绿化工程施工合同》合法有效，对双方具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。

首先，要解决合同终止的责任归属问题。原告在施工过程中是否存在侵权成为关键。被告所述的侵权当属一般侵权，须有损害事实的客观存在、行为的违法性、违法行为与损害事实间因果关系以及行为人的过错四个构成要件，缺一不可。从本案查明的事实来看，损坏财物以及停水、停电所致停产、生产事故造成的损失如前述本院认定，其是否客观存在难以确定；即便被告的损失客观存在，被告在举证上也不能证明系由被告的野蛮施工所致，即二者间的因果关系，故本院对于被告的反诉部分不予支持。既然如此，被告在双方合同履行过程中擅自将绿化植物种植部分交由其他公司施工，直接以自己的行为表明已构成违约；再则，合法有效合同的终止即本案中的合同解除，应由主张一方即被告通知对方即原告，被告在未予通知原告的情况下即行终止合同，且该合同现已无继续履行的可能，故被告既无合同的法定解除理由，也未按照法律规定程序正当行使解除权，难辞其咎。

其次，原告损失的确定。虽原告依据合同第九条违约责任第2项内容主张因被告违约而造成的原告实际损失无可厚非，但因其主张的依据的真实性难以确认，除苗木损失以外的损失金额远高于其已完成工作量合同所约定的金额，有违常理，难获本院支持。双方合同所附绿化种植表列明涉案工程所有项目并以相应报价对应，各项目报价总计等同合同总价，故在实际损失无法确认的情况下，只能参照双方合同所附绿化种植表相关项目的报价来确定实际损失。对于已完成的工作量，双方陈述稍有出入。因合同终止的责任在于被告，而其又未能举证证实原告认为已经平整完毕的绿化种植土再行进行平整的情形下，本院采信原告的陈述，即除绿化植物种植外的工程量均由原告完成。据此，对照合同所附绿化种植表，本院确认原告已完成垃圾清理及种植土二项，价分别为16,000元及45,169.49元，合计61,169.49元。至于苗木款损失，前述认证部分本院已作定论；退一步而言，即便存在原告订购苗木处于待运状态，在被告借口不让种植的情形下，其完全有理由相信被告可能终止合同，在被告违约后有责任采取适当措施防止损失扩大。另原告主张尚有挖机费、拖车费、工人劳务费等等，或无合同依据，或已为所列项目涵盖，或缺乏法律依据，故本院无从支持。

综上，为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十三条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决如下：

裁判结果

一、本诉被告上海某**限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿本诉原告上海某某园林景观工程有限公司损失61,169.49元；

二、驳回本诉原告上海某某园林景观工程有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告上海某**限公司请求反诉被告上海某某园林景观工程有限公司赔偿损失的诉讼请求。

如果被告(反诉原告)未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费2706元，由本诉原告上海某某园林景观工程有限公司负担604元，本诉被告上海某**限公司负担2102元；反诉案件受理费2631元，由反诉原告上海某**限公司负担。本诉被告上海某**限公司所负之款，应于本判决生效之日起七日内缴纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一三年三月二十二日