无锡市**有限公司与上海某某建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告无锡市某某地基工程有**（下称原告）诉被告上海某某建设有**（下称第一被告）、连云港某某实业有**（下称第二被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年4月26日受理后，依法适用简易程序，于2012年5月28日、8月27日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人盛*、殷某某、第一被告委托代理人李*、第二被告委托代理人田某某（第二次未到庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，原告于2009年7月至8月分包第一被告总包的连云**有限公司安置房20号、22号楼桩*工程。约定单价为管桩105元/米，工程结束后一次性付清工程款。原告完成工程后，两被告于2010年7月结算确认桩*工程款总价1,050,525元。第一被告亦要求原告对此价格予以确认，但两被告却一直拖延不予付款。两被告行为已构成违约，故提起诉讼，请求判令两被告立即给付工程款1,050,525元，并赔偿原告69,859元（自2011年5月26日至2012年5月25日，按中**银行公布的同期贷款利率计算）及至判决生效日止的利息损失。诉讼中，原告自愿放弃第二被告承担责任。

原告为证明其主张，向本院提供了以下证据：①原、被告主体信息材料，证明当事人为本案适格主体。②协议书以及变更建设工程施工合同协议书，证明第一被告承建第二被告安置房20号、22号楼工程，第一被告系承包人，第二被告系发包人。③工程检测报告，证明原告系第二被告安置房20号、22号楼桩基工程的施工单位。④20号、22号楼工程量清单，证明原告与两被告就涉案桩基工程量及价格已经作出确认。

被告辩称

第一被告辩称，两被告于2009年6月9日签订建设工程施工合同承建涉案工程，但其已于2010年7月14日已经退出施工，故对原告诉请不予认可，请求驳回。原告为涉案桩基工程的施工单位，诉请主张的管桩单价系两被告间的约定价格，并非审计和最终价格，且该工程存在重大质量问题。2010年5月9日涉案桩基工程的质量检测以及同年11月份的修复设计方案均由第二被告组织进行，偏桩修复进行了招投标，由连云港**程有限公司进行基础偏桩处理。

第一被告为证明其主张提供以下证据：①变更建设工程施工合同协议书，证明第一被告对涉案工程不再具有施工主体身份，对标的物不再具有任何权利。②涉案桩基工程检测报告、再行处理图纸和设计变更方案、投标总价工程预算表以及照片，证明桩基工程存在重大质量缺陷，基础偏桩处理的施工单位和价格。③20号、22号楼工程量清单、证明以及（2011）金民三（民）初字第2085号相关庭审笔录和证据材料，证明原告在工程量清单上并未盖章，原告所持清单是偷来的，为此其已向公安机关报案。④民事裁定书，证明原告基于同一事实、案由再行起诉。

第二被告辩称，原告之前曾以相同起诉本案第一被告，放弃要求第二被告承担责任；第二被告将涉案工程发包给第一被告，原告所举证据无法证明其是涉案工程的实际施工人，第二被告也从未与原告有过施工方面的接触、联系或任何协议；同意第一被告对两份工程量清单的答辩意见，涉案工程款并未最终结算确定；第一被告在施工过程中出现桩基偏桩问题引起的损失应由其负责，应在最终价款或欠付工程款中予以扣除。

第二被告为证明其主张提供以下证据：①变更建设工程施工合同协议书，证明工程量清单并非最终结算价格的依据。②设计单位出具的偏桩处理方案、施工价格，证明涉案桩基工程存在质量问题，设计单位出具了偏桩处理方案，以及修复所需费用。

诉讼中，本院依据原告的鉴定申请，上海**民法院委托上海东**限公司对涉案工程进行审价，2012年7月31日，该机构作出司法鉴定报告，鉴定造价为1,044,107.42元。

本院查明

经庭审质证以及当事人的当庭陈述，证据工程量清单，原告以此作为双方结算的依据主张权利，而两被告认为这只是两被告之间的核算，因原告已对工程造价申请审价，故本院对双方提供的工程量清单是否为竣工结算的依据，已无认定的必要，可认定为两被告间对涉案桩基工程已完成的工程量予以确认。至于两被告提供的桩基工程因质量问题进行修复的相关证据，原告对此不予确认，在原告提出申请审价后，经本院释*，第一被告仍未对桩基工程质量问题提起反诉，进而一并提出审价的情形下，本院对此不作认定。对于各方提交的其他证据，因彼此均无异议，本院予以认定。根据以上认证，本院查明：

2009年6月9日，两被告签订《协议书》，第二被告将安置房B区工程16号、18号、20号、22号楼桩*、土建、水电安装工程以及市政工程群体工程发包给第一被告。原告于2009年7月10日至同年8月25日期间，对第一被告承包的20号、22号楼桩*工程施工。2010年7月14日，两被告签订《变更建设工程施工合同协议书》，第一被告退出20号、22号楼施工，交给第二被告，原合同暂定金额作了变更；已完成的工程量见附件工程量清单，工程量单价及付款方式等相关单位接收后相商；第二被告确保所完成工程为合格工程，今后由于该部分工程因质量问题所引起的一切损失由其负责；第一被告在本工程施工过程中所产生的一切债权债务和纠纷由其负责处理并承担相关法律责任。2010年5月9日，江苏省**有限公司受连云港**发展公司委托，就涉案桩*工程质量进行检测，同年9月6日出具检测报告（编号：2010-X51-4、2010-X51-5）：涉案桩*工程存在施工质量缺陷、质量不合格。为解决桩*存在的质量问题，第二被告认为已多次通知第一被告进行修复，第一被告却故意拖延，不予理睬；第一被告认为，第二被告直接要求原告解决施工质量问题，原告拖延敷衍或置之不理等态度拒绝修复；原告则称之前未知晓桩*工程存在质量问题。两被告认为，2010年10月27日、11月26日炎黄联**限公司鉴于涉案工程施工质量缺陷出具了偏桩处理设计方案，2010年10月20日将涉案桩*工程偏桩处理发包给案外人连**程有限公司承揽施工，修复费用为320,837.36元。原告对两被告所述修复因工程质量引起修复相关内容不予认可。

原告为追讨涉案桩基工程价款，于2011年5月26日提起诉讼，本院于2012年3月30日准许原告撤诉。2012年4月26日，原告再次诉来本院。

本院认为

本院认为，首先要解决原告与第一被告之间是否存在建设工程施工分包合同。债权作为相对权，其效力只及于债的当事人之间，原则上不利及于债的当事人以外的任何人。第二被告将涉案工程发包给第一被告，之后两被告又协议第一被告退出涉案工程施工，交还第二被告，在此期间即第一被告对涉案工程实际承包期间，原告对涉案工程中桩基部分进行施工。质量检测报告中载明了施工单位为原告，第一被告对此也并不否认，只是认为涉案工程桩基部分系由第二被告指定分包给原告，且其对涉案工程已不再具有施工主体身份，对标的物不再具有任何权利；第二被告则认为该工程已发包给第一被告，涉案工程系由第一被告完成。两被告之间的相互推诿的辩解无法改变第一被告在承包第二被告发包的工程期间，由原告对涉案桩基工程进行了施工的事实。另第一被告认为涉案桩基由第二被告指定分包给原告，其意实为应由发包人即第二被告承担过错责任，分明与两被告间的协议书不符，对第一被告无依据之主张，本院难以采信，因而认定原告与第一被告为合同相对人，存在口头建设工程施工分包合同。

其次要判明口头建设工程施工分包合同的效力。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案所涉工程为基础桩基工程，显为建设工程主体结构之一，第一被告将承包工程违法分包给原告施工，当属无效。

最后要解决涉案工程因存在质量问题产生的修复费用应否扣除，以及第一被告应付工程价款、利息损失的数额。各方对原告施工的涉案工程桩*部分存在质量问题均无异议，两被告均认为通过案外人对涉案工程相关质量缺陷予以修复，且有相应的预算金额。原告认为两被告主张修复费用的依据不足而不予认可；第一被告虽有因质量问题请求减少支付工程价款的权利，但贯穿整个诉讼过程，第一被告坚持认为与其无关，即使在本院释明之下也未提起反诉，进而对相关修复费用提出审价申请，故本院对桩*工程因质量问题产生的修复费用不予审议。本案中，原告自愿放弃要求第二被告承担责任，因建设工程质量发生争议，第二被告可以与总承包人、分包人等另行协商解决。鉴于涉案工程目前已结构封顶的现状，可以推定桩*工程存在的质量缺陷已经修复且竣工验收合格，因而并不妨碍原告向第一被告主张相应的工程价款。在此特别说明的是，两被告间建设工程施工合同的解除，与原告主张第一被告支付工程价款并不矛盾。对涉案桩*工程因原告与第一被告只存在口头建设工程施工分包合同，对于工程价款，双方各执己见，无法辩明，本院依据原告申请对涉案桩*工程予以审价，以审价金额确定工程价款。根据相关司法解释规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日；对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。两被告于2010年7月14日签订《变更建设工程施工合同协议书》的同时对涉案工程已完成的工程量以附件形式予以确认，表明原告施工的桩*工程已交付，原告可从该时间起主张利息损失。现原告主张利息损失的起算日为第一次诉至本院的时间，即2011年5月26日，晚于可以计算的日期，与法不悖，应予支持。

综上，为维护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第一项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海某某建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告无锡市某某地基工程有限公司工程价款1,044,107.42元；

二、被告上海某某建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告无锡市某某地基工程有限公司利息损失（以1,044,107.42元为基数，按中**银行公布的同期贷款利率计算自2011年5月26日起至本判决生效之日止）；

三、驳回原告无锡市某某地基工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告上海某某建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费减半收取7,442元、司法鉴定费30,757元，合计38,199元，由被告上**限公司负担。被告上**限公司所负之款，应于本判决生效之日起七日内缴纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年九月五日