张某某与金山区廊下镇某某村民委员会建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告张某某（下称原告）诉被告金山区廊下镇某某村民委员会（下称第一被告）、上海某**限公司（下称第二被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年6月1日受理后，依法适用简易程序，于2012年6月26日、7月19日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人童某某、第一被告委托代理人郁某某、第二被告委托代理人廖某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2008年7月，第一被告的原书记姚**（已故）和第二被告原法定代表人杨**，共同将高度为6.5米的标准厂房工程（土地系第一被告的集体土地，位于第二被告北面）发包给原告承包施工，总计建筑面积为2037.15平方米。另外，原告承包施工了与之配套的围墙、地面、窨井、下水道、宿舍和水电安装工程等。原告于2009年8月将建造好的标准厂房交付两被告使用，工程款合计为1,610,000元（含水电安装工程13,977元）。至2010年1月15日，第二被告总计给付原告工程款850,000元，尚欠原告工程款760,000元。为此，原告多次向俩被告催讨工程款，并且经廊下镇**作中心予以调解，但均未果。后涉案工程附着土地系基本农田，因第一被告违法提供土地给第二被告建造厂房，故上海市金山区廊下镇人民政府于2010年6月7日向第一被告作出了限期拆除违章建筑决定书。钢结构彩板屋顶工程及因违法被拆除时均发包给专业公司施工。诉前，经法院委托对工程造价进行鉴定，确定涉案工程的总工程款为1,427,430元，故而调整欠付工程款的数额。两被告至今未履行全部付款义务，故诉讼来院，请求判令两被告给付工程款577,430元。

原告为证明其主张，向本院提供了以下证据：①原、被告主体信息材料，证明当事人为本案适格主体。②钢结构彩管工程制作和安装合同两份，证明因为涉案工程有口头合同存在，原告方才委托其他专业公司制作了涉案标准厂房的钢结构工程。③工程施工承包合同、安全生产责任书，证明涉案工程因属违章建筑，相关部门责令第一被告限期拆除。④关于某某钢厂新建标准厂房结算及相关证明，证明涉案工程发包人为第二被告。⑤限期拆除违章建筑决定书，证明涉案工程系两被告共同委托原告建造。⑥中国农业银行借记卡明细对账单，证明第二被告已支付原告工程款85万元。⑦廊下镇综治工作中心来访记录，证明原告与第二被告法定代表人杨**曾为涉案工程款的支付问题共同信访。⑧工程造价司法鉴定意见书，证明涉案工程审价总金额为1,427,430元，由两部分组成：1,131,762（初审价）及295,668元（根据草图增加的金额）。⑨案外人凌源钢结构公司企业法人营业执照、安全生产许可证，证明原告委托其他单位做相关业务。⑩证人朱*证言及相关证明，证明证人受雇于原告建造涉案工程，由其制作草图之后送审。

被告辩称

第一被告辩称，本案属工程施工合同纠纷，与第一被告无关联；涉案工程所建的土地是第一被告出租给第二被告的，且双方约定，第二被告不得搭建建筑物。

第一被告为证明其主张提供以下证据：①土地租赁协议，证明两被告之间存在土地租赁合同，租赁面积12.08亩，租赁年限自2006年6月1日至2011年5月31日止，租赁费600元/亩，年租金7,200元，合同约定不得搭建违章建筑。②交纳租金的凭证，证明第二被告向第一被告交纳租金至2009年底。

第二被告辩称，第二被告仅租赁第一被告土地，第二被告不是涉案工程的发包方；第二被告与原告不存在任何建设工程施工合同关系，从未与原告签订建设工程施工合同；原告要求支付的工程款金额计算有误，根据审价报告上的价格与原告已经收到的工程款相抵之后与诉请金额不符。

第二被告未向本院提供证据。

诉前，本院依据原告的鉴定申请委托上海大**有限公司对涉案厂房进行工程造价司法鉴定，2012年4月25日，该机构作出沪大华[2012]造鉴字第12128SF007号造价鉴定意见书。鉴定书中载明，根据2012年3月5日提供的施工草图鉴定造价合计为1,131,762.00元。后根据原告于2012年4月12日提供的草图鉴定工程造价为1,427,430.00元。

经庭审质证以及当事人的当庭陈述，本案事实争议焦点归纳如下：

本院认为

第一、原告与两被告是否订立过建设工程施工合同。庭审中，双方均认可原、被告之间从未签订过书面的建设工程施工合同，两被告否认存在原告主张口头的建设工程施工合同。本院认为，第一被告仅是将土地租赁给第二被告使用，收取租金，双方存在土地租赁关系；现有证据表明第一被告并未实际使用该涉案厂房，也未与原告发生过其他交易关系，故而难以认定其与原告订立过口头建设工程施工合同。至于原告主张限期拆除违章建筑决定书载明第一被告擅自搭建建筑物、构筑物的行为，以及钢结构彩板屋顶工程及拆除时虽发包给两家公司，但法定代表人系同一人之事实，本院认为，涉案工程系在第一被告出租给第二被告使用的集体土地范围之内，土地未被征用过，政府责令土地所有人即第一被告拆除违章建筑系符合常理；建造、拆除的两家公司的法定代表人系同一人，并不能据此径行认定该违章建筑是由第一被告请求原告搭建的。而第二被告已支付原告工程款850,000元，其主张该工程款系代第一被告支付，以支付其对第一被告所负租金。第二被告对于该主张并无证据佐证，且依据两被告订立的土地租赁协议，5年租赁费总计为36,000元。36,000元与850,000元相差甚远，代付之说显违常理，故本院认定该850,000元工程款应系第二被告为自己所支付。另原告曾与案外人上海凌**有限公司于2008年、2009年分别订立过两份钢结构彩板工程制作和安装合同，其中工程名称载明为某某钢厂新建标准厂房，以及后来第一被告与金一**限公司于2010年订立的工程施工承包合同中也载明工程名称为某某钢厂拆除标准厂房，第二被告虽表示不清楚该合同的真实性，然几份合同均基本要件齐全，第二被告并无相反证据予以推翻其效力，故本院予以采信。庭审中，第二被告承认确曾使用过被拆除的厂房，现尚存的一幢厂房仍由第二被告实际使用中。第二被告认为该厂房系从第一被告租赁而来使用，一方面主张其并非合同发包方，另一方面又认可了初审的审价金额，第二被告的表述前后矛盾，故其对事实的否认效力实属有限，故本院对其无证据佐证的辩解意见不予采信。综上，从谁支付了部分工程款、房屋的实际使用人、多份合同载明的工程名称等事实，本院认定原告与第二被告之间存在口头建设工程施工合同。

第二、工程造价具体金额。原告主张依据2012年4月12日提供的草图主张工程款，扣除第二被告已支付的850,000元，尚须支付原告剩余工程款577,430元。第二被告认可依据2012年3月5日提供的施工草图所得工程价款，即初审价，而不认可原告依据2012年4月12日提供的草图主张的工程款，即根据草图增加的金额。根据证据规定相关规定，单一证据的审核认定要从证据的来源、内容、证人与当事人有无利害关系等等；对证据真实性的审查需要考察证据的形成过程即证据的来源。鉴定意见书两次审价分别依照原告于2012年3月5日、4月12日提供的草图而得出，初审之后，应原告要求再对草图新增部分计算造价，鉴定意见书明确本次鉴定总价仍按原施工草图计入，对草图新增部分造价只是附录于后。两次提供草图均为原告雇员，前后不一，因涉案房屋大部分已被拆除，拆除后现场未见实物，原告除此之外也无法证明该新增部分系实际施工工程的一部分，现第二被告对草图新增部分计算造价不予认可，且在本院要求原告请求鉴定机构出具补充意见未果情形下，故本院对于草图新增部分的工程造价难以采信。

根据对以上争议焦点的认定，本院查明：2006年6月5日，第一被告与第二被告签订了土地租赁协议，约定第一被告将其所有的、与第二被告相邻土地租赁给第二被告，实际租赁面积12.08亩，租赁年限自2006年6月1日至2011年5月31日止，租赁租金每亩600元，年租金合计7,200元。协议签订后即付1年租金，以后每年6月份支付。租赁土地上不得搭建建筑物，如有违反，第二被告负全面责任。后根据该租赁协议，第二被告履行支付租金义务至2009年底。原告与第二被告口头约定，在上述租赁土地范围内由原告为第二被告建造三幢标准厂房及与之配套的围墙、地面、窨井、下水道、宿舍和水电安装工程等。涉案工程于2008年7月开工，2009年8月竣工，后交付第二被告使用。施工过程中，原告曾与案外人上海凌**有限公司于2008年8月25日、2009年5月23日分别订立钢结构彩板工程制作和安装合同，其中工程名称载明为某某钢厂新建标准厂房。2010年6月7日，上海市金山区廊下镇人民政府作出限期拆除违法建筑决定书，令第一被告于2010年6月11日17时前自行拆除上述违法建筑。之后，第一被告与案外人上海**有限公司订立了工程施工承包合同。合同约定工程名称为某某钢厂拆除标准厂房。上述两案外人的法定代表人为同一人即张*。涉案工程现尚存有一幢厂房，第二被告仍然在使用中。2012年2月6日，本院依据原告的鉴定申请委托上海大**有限公司对涉案厂房进行工程造价司法鉴定，2012年4月25日，该机构作出沪大华[2012]造鉴字第12128SF007号造价鉴定意见书，鉴定造价合计为1,131,762.00元，对2012年4月12日提供草图鉴定的工程造价附录于后。至今为止，第二被告已支付原告工程款850,000元。

本院认为，鉴于第一被告并非本建设工程施工合同的当事人，原告并无权利向第一被告主张工程款。涉案工程的发包人为第二被告，承包人为原告。因原告未取得建筑施工企业资质，故而原告与第二被告订立的口头建设工程施工合同当属无效。虽原告与第二被告之间并无竣工验收文件，但第二被告在工程竣工之后实际占有使用了涉案工程，因而并不妨碍原告向第二被告主张相应的工程款。根据鉴定结论，涉案工程的造价金额为1,131,762元，扣除第二被告已支付的850,000元，第二被告尚应支付原告工程款281,762元。据此，为维护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张某某工程款281,762元。

二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费减半收取4,787元、司法鉴定费40,080元，合计44,867元，由原告张某某负担22,974元，被告上**有限公司负担21,893元。被告上**有限公司所负之款，应于本判决生效之日起七日内缴纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年八月十五日