**公司与乙公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2009）浦*一（民）初字第20824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月10日受理后，依法组成合议庭于2011年8月25日公开开庭审理了本案，上诉人**公司之法定代表人马*及委托代理人郑**、被**乙公司（以下简称乙公司）之委托代理人严寒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2008年6月19日，**公司（甲方）与**公司（乙方）签订《重型门式脚手架租赁安装合同》，约定**公司将浦东国际机场北通道（申江路－主进场路）新建高架桥18标1队工程中的现浇箱梁的支架安装工程发包给**公司施工。合同约定开工暂定日期为2008年6月15日，竣工暂定日期为2009年3月20日；工程综合单价13.5元/立方米，工程量最终以**公司实际搭设工程量为准。合同第3条第3款约定，“为了使支架能有计划正常周转，支架经搭设成预压合格交付使用，甲方保证，每联施工周期原则上不得超过60天。乙方投入材料不少于3联约300米的材料陆续进场施工并连续周转。工期超出竣工日期2009年3月20日以后，甲方按实际使用材料另支付材料租赁费。甲方对乙方出具的租赁价格表进行签认，作为合同附件”。2008年7月22日，双方将合同第3条第3款删除。当日，双方签订《协议书》，约定“因搭设、拆除门架，所需吊机因及时配合，**公司马*同意支付给张**吊机费捌万元正，在最后一次工程款中扣除”。2008年10月21日，**公司（甲方）与**公司（乙方）签订《重型门式脚手架租赁安装合同》，约定**公司将浦东国际机场北通道（申江路－主进场路）新建高架桥18标1队工程中的现浇箱梁的支架安装工程发包给**公司施工。合同约定开工暂定日期为2008年6月28日，竣工暂定日期为2009年4月3日；工程综合单价13.5元/立方米，工程量最终以**公司实际搭设工程量为准。本项目中的综合单价中租金税款由乙方自行负责。搭设人工费部分按4.5元/立方米计。合同第3条第3款约定，“为了使支架能有计划正常周转，支架经搭设成预压合格交付使用，甲方保证，每联施工周期原则上不得超过60天。乙方投入材料不少于3联约300米的材料陆续进场施工并连续周转。工期超出竣工日期2009年4月3日以后，甲方按实际使用材料另支付材料租赁费。甲方对乙方出具的租赁价格表进行签认，作为合同附件”。合同第5条第1款约定，“乙方应根据甲方所编制的施工计划组织支架的搭拆，一般情况下以不少于3联约300米的材料陆续进场施工并连续周转”。第7款约定，“在施工期间，若乙方发生人员安全事故，则事故责任由责任方自行负责，甲方协助处理。如因甲方原因给乙方造成损失，由甲方负责”。第6条第2款约定，“如乙方材料不能按合同规定时间进场，则退还定金并赔偿甲方二十万元。并承担相应的经济损失”。双方在该份合同尾部添加“签订合同日期为2008年10月21日，以前所签订合同及补吊机费协议无效。如有与本协议不一致的，按本协议为准”。合同签订后，**公司于2008年6月28日开工，2009年7月左右完工，同年12月25日通车。

2009年10月12日乙公司诉至法院，请求判令：一、**公司支付违约金20万元；二、**公司赔偿损失599,550元；三、**公司支付乙公司垫付医疗费90,189.06元。

一审法院认为

原审认为，乙公司、**公司双方签订数份合同，后签合同是对前签合同内容的变更，且双方在2008年10月21日最后签订的合同中明确之前签订合同无效，如有与本合同不一致的，按本合同为准。故以双方于2008年10月21日最后签订的《重型门式脚手架租赁安装合同》为准，该份合同是当事人真实意思表示，并不违反国家法律规定，应属合法有效，双方理应按约履行。

被上诉人辩称

综观本案事实以及双方当事人诉辩称，法院对本案争议焦点归纳如下：

一、关于**公司是否按约投入不少于3联约300米的材料按合同规定时间进场。根据合同约定，**公司应根据乙公司所编制的施工计划组织支架的搭拆，一般情况下以不少于3联约300米的材料陆续进场施工并连续周转，如**公司材料不能按合同规定时间进场，则退还定金并赔偿乙公司20万元。法院认为，首先，经法院向上海东**限公司的孟**工程师咨询，孟**工程师解释称，高架桥施工中“1联”代表连续几跨断截面相同，具体几跨没有明确规定，系争工程中1联有两跨、三跨不等。根据本案系争工程桥梁长度、宽度以及支架的高度，结合经上海市**询有限公司浦东国际机场北通道新建工程四标监理组盖章确认的18标主线高架箱梁施工工序时间表，本工程一次性搭设300米高架桥至少需要5万片以上的门架。根据门架收货清单和发货清单显示，门架自2008年6月28日进场，直到2008年10月底左右才达到5万片以上，才符合3联300米的施工要求。其次，根据合同约定，**公司应根据乙公司所编制的施工计划组织支架的搭拆，一般情况下以不少于3联约300米的材料陆续进场施工并连续周转。**公司应在施工现场备足不少于一次性搭设3联约300米的材料，以供施工之需，而根据门架收、发货清单显示，**公司没有按照合同约定提供材料进场。第三，合同约定，开工暂定日期为2008年6月28日，竣工暂定日期为2009年4月3日，总工期共为九个月左右，而**公司直至2008年10月底才提供了5万片以上门架以满足一次性搭设3联约300米桥梁之需，比合同约定的开工日期晚了四个月左右。综上，因**公司未按约提供材料进场，理应承担相应的违约责任，对乙公司要求**公司支付违约金20万元的诉讼请求，法院依法予以支持。

二、关于**公司是否应赔偿乙公司损失599,550元。

首先，**公司自行向案外人购买门架用于系争工程前未通知**公司，亦未征得**公司同意。其次，**公司虽未按约提供材料进场，但**公司主张的损失已超过**公司在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。再次，**公司对因**公司未按合同约定投入3联约300米材料进场的违约行为已主张违约金。综上，对**公司要求判令**公司赔偿损失599,550元的诉讼请求，法院难以支持。

三、关于**公司是否应承担乙公司垫付医疗费90,189.06元。

首先，乙公司主张龙**是**公司员工，**公司对此予以否认，因**司未提供龙**与**公司之间签订的劳动合同或劳动手册等证据，故对乙公司的主张，法院难以采信。其次，龙**出庭作证证明其是任富贵招聘来进行施工，其与**公司之间未签订过劳动合同，**公司未发过工资给龙**，龙**是从任富贵处领取工资。再次，合同约定，在施工期间，若**公司发生人员安全事故，则事故责任由责任方自行负责，乙公司协助处理。目前，龙**的事故责任尚未认定，责任方是谁尚未最终确定。故对乙公司要求**公司支付乙公司垫付医疗费90,189.06元的诉讼请求，法院难以支持。

原审法院于二○一一年六月二十四日依法作出判决：一、**公司在判决生效之日起十日内支付乙公司违约金人民币200,000元；二、驳**公司的其余诉讼请求。**司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币12,697元，由乙公司负担人民币9,397元，由**公司负担人民币3,300元，财产保全费人民币4,910元，由乙公司负担人民币3,390元，由**公司负担人民币1,520元。

判决后，**公司不服，上诉称，1、双方在2008年6月19日签订第一份合同后，于同年7月22日对合同进行了变更，删除了合同第三条关于3联300米的相关约定，之后在2008年10月21日再次对合同变更时又增加了上述条款，故2008年7月22日至10月21日期间**公司没有提供3联300米门架的义务，而在第三份合同签订后，**公司提供的门架数量马上达到合同要求，故**公司不存在迟延供货之违约行为；2、本案中**公司完全是按照乙公司的施工进度和施工设计来逐步提供门架材料的，根据监理记录**公司提供的材料足以满足施工要求；3、门架是否延期提供应当由乙公司承担举证责任，同时乙公司还应证明门架延期提供和工期延误之间存在因果关系，而事实上乙公司并未就此进行举证；4、造成工期延误是乙公司自身错误所致，与**公司无关；5、原审法院对合同违约条款理解错误，双方合同第6条第2款的约定不适用于本案情形。请求二审法院撤销原审判决，驳**公司的全部诉讼请求。

被上诉人乙公司辩称，双方的权利义务应当以第三份合同为准，甲公司迟延提供门架将近4个月，其行为明显违约，原审判令其按照合同约定承担违约责任是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案双方主要争议在于甲公司是否存在未能按合同规定时间提供材料之违约行为。

双方在合同签订后两次变更合同，在2008年10月21日最后签订的合同中明确“以前所签订合同及补吊机费协议无效，如有与本合同不一致的，按本合同为准”，故双方的权利义务应当以最后一份合同为依据。**司上诉称2008年7月22日双方曾将合同第3条第3款删除，10月21日的合同虽然恢复了相关内容但对之前的履行不具有约束力。对此，一方面，虽然双方先后两次对合同进行变更，但合同所针对的工程是同一工程，合同内容除涉及第3条第3款变更外其余内容基本一致；另一方面，虽然第三份合同落款的签约日期为2008年10月21日，但合同约定的开工日期在前，故该份合同的签订是对之前履约行为的追认，合同约定的内容对双方在整个工程中的履行行为均有约束力；甲公司关于其在7月22日至10月21日之间不负有供料3联300米之义务的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。

双方在合同中约定，**公司应根据乙公司编制的施工计划组织支架的搭拆，一般情况下不少于3联约300米的材料陆续进场施工并连续周转。根据原审法院向相关专业人员所作咨询，涉案工程一次性搭设300米高架桥至少需要5万片以上门架，而**公司实际供料数量直至2008年10月底才达到5万片以上，比合同约定的开工日期晚了近四个月，故**公司的供料数量显然未达到合同约定，其行为构成违约，应承担相应违约责任。双方在合同第6条第2款明确约定，如乙方材料不能按合同规定时间进场，则退还定金并赔偿甲方20万元，现**司要求**公司支付20万元违约金符合双方合同约定，**公司关于该条款不适用于本案情况的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下依法作出的判决是正确的，本院应予维持。上诉人**司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4,300元，由上**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年九月二十二日