**公司与乙公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2009）松民三（民）初字第1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月13日受理后，依法组成合议庭于2011年10月11日公开开庭审理了本案，上诉人**公司之委托代理人周**、被**乙公司（以下简称乙公司）之委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2006年2月21日，**公司作为甲方、乙公司作为乙方，签订一份《工程施工承包协议书》。协议书第二条约定，本工程甲方以包工包料形式发包给乙方承包施工，按图施工（除以上不做和变更内容外），施工合同和本协议约定计算，双方商定实行总造价一次性包干，即总造价不受材料的涨跌、调价定额或政令改变等所有因素而变动，此后凡涉及造价改变的工程增减，均须凭本协议约定出具之联系单为依据方可结算。第三条约定，工程总造价为908万元（人民币，下同），其中1＃车间530万元、2＃车间276万元、门卫室7.9万元、封闭围墙6万元、花饰围墙2.1万元，门牌墙1万元、门卫及室外给水消防27万元、室外雨污排水21万元、厂区道路37万元。付款方式为基础分部验收合格后一周内付该单位工程总工程款的15％，结构二层验收合格后一周内付该单位工程总工程款的15％，主体结构验收合格后一周内付该单位工程总工程款的20％，全部工程及附属工程竣工验收合格后一周内付该单位工程总工程款的10％，其余40％工程余款自竣工验收合格之日起二年内分四次支付完毕，第一次于取得房屋产证之日起15天内支付10％。第七条约定，涉及施工工程局部变更的，双方可用联系单方式随时商定，但有工程造价增减的联系单均须符合下述全部条件为有效：a、联系单有双方公章（非项目章）及代表人的亲笔签字，甲方代表人为袁**，乙方代表人为谢**；b、联系单事项可由甲方或乙方任何一方提出，均应有正式成文，双方确认；c、联系单应载明变更理由而发生工程造价增减金额和计算式；d、联系单必须一式四份，甲乙双方各执二份。

2006年2月23日，乙公司作为承包人、**公司作为发包人，又签订一份《建设工程施工合同》，约定**公司将位于松江区车墩镇李高路的生产车间1＃、2＃、门卫、围墙、附属工程发包给乙公司施工,合同总价款为908万元。

2006年6月8日，**公司向**司发出一份《申请支付工程款回函》，就2006年6月5日乙公司向**公司申请支付15％工程款一事，作如下回函：一、根据双方工程施工承包协议中付款方式的规定，结构二层单位完成验收经建设、监理、施工单位签字后，确认质量达到合格标准，一周内付该单位总工程款的15％。按此付款方式，你单位施工进度显然没有达到付款要求。二、鉴于目前你单位资金短缺等客观因素，为保障施工进度和质量，本公司先预支工程款100万元。三、此特例不影响原合同的执行。**司在该函中注明回复意见称：同意建设方意见。

2006年8月16日，**公司出具一份委托书，委托赵**领取**公司新建厂房工程款，金额2,178,000元。2008年8月21日，**公司在该委托书上注明：发票开出2,178,000元，本次收款170万元，余额发票478,000元待附属工程完工验收收取。

2006年8月21日，甲**乙公司出具一份《支付工程款说明》，称根据《工程施工承包协议书》中约定的付款方式，根据“分项、分部工程质量验收证明书”，符合支付1＃车间和2＃车间单位工程的50％工程款，即1＃车间530万元的50％和2＃车间276万元的50％，应结算工程款403万元，减去已支付236.2万元，故本次结算工程款为166.8万元。

竣工报告显示，系争工程于2007年7月18日竣工验收合格。

**公司于2007年12月25日自行制作了一份结算书送交甲公司，该结算书的结算金额为10,773,587元。

2008年4月15日，乙公司作为乙方、**公司作为甲方，签订一份《协议书》，称鉴于甲方委托乙方办理厂房产权证需先行通过质监之后备案验收，为此双方达成如下协议：一、工程款支付证明按双方合同约定填报，乙方提出的增加工程量（钢筋增加部分），现甲方不予同意，此争议留待取得产权证后再行协商。二、现填报竣工日期为2007年7月18日，甲方认为竣工日期为2007年10月30日。

2009年1月21日，**公司出具一份收条，确认收到乙公司代办的房地产权证。

另查明：已经支付的771.8万元的付款进度为：2006年4月4日支付136.2万元，6月9日支付100万元，8月21日支付166.8万元，11月6日支付19万元，2007年4月17日支付32万元，9月11日支付70万元，2008年1月30日支付111.6万元，12月29日支付90.8万元，2009年1月21日支付45.4万元。

2009年8月28日乙公司诉至法院，请求判令：1、甲公司支付乙公司工程余款2,793,900元；2、甲公司支付逾期付款的利息（第一段：51万元从2006年8月22日至2006年11月6日，32万元从2006年11月7日至2007年4月17日；第二段：90.8万元从2007年9月11日至2008年1月30日，20.8万元从2008年1月31日至2008年12月29日；第三段2,793,900元从2009年7月19日至判决生效之日；均按银行同期贷款利率计算）。甲公司则提起反诉，请求判令乙公司返还工程款228,375元。

一审法院认为

原审庭审中，**公司还提供了《分项、分部工程质量验收证明书》，该证明书载明的工程名称为“**公司车间一”，分项分部工程名称为“主体”，质量验收意见为“合格”，验收时间为2006年8月11日，以此证明主体结构工程于2006年8月11日验收合格。**公司对该证据的真实性没有异议，但认为是事后补的，实际主体结构完工时间应是在2006年年底。

案件审理过程中，经**司申请，法院委托有关机构对是否存在增加工程以及增加工程的金额进行审价。2011年5月17日，上海中**限公司出具一份《增加工程量司法鉴定意见书》，结论为：双方无争议部分金额为22,479元，有争议部分金额为1,409,421元。原审庭审中，双方对无争议部分22,479元均予以确认。有争议部分各项双方的意见如下：

（1）1＃、2＃车间钢筋超定额含量，涉及金额1,246,617元。该项是依据双方均确认的施工图纸和预算报价计算出的差额。

**公司称，根据《施工承包协议书》第七条的约定，工程如有增加，必须有联系单并需履行相应手续，但乙公司并未提供相应联系单。**公司早就将经三方会审的施工图提供给乙公司，乙公司依据施工图作了报价，现在计算出现的差额应视为乙公司的让利。此外，在施工过程中不仅没有钢筋用量的增加，反而有钢筋用量的减少。**公司还提供了2006年4月12日的《设计变更、补充记录》以及上海三张建筑设计事务所出具的《情况说明》作为证据。《设计变更、补充记录》载明，根据施工方的需要，在保证原设计安全度的前提下，提高钢筋强度，从而减少钢筋的用量，故楼板配筋作相应调整。《情况说明》称，《设计变更、补充记录》是应施工单位要求在满足设计安全的前提下减少楼板钢筋用量而出，本变更单中的高强度楼板钢筋为替换原有设计中的楼板钢筋，从而减少楼板钢筋的总用量，不存在新配置钢筋与原有设计配置钢筋重叠使用的情况。

**公司称，其在报预算时**司提供的图纸是草图，钢筋用量无法准确计算，**公司根据该草图报了预算，双方签了施工协议，在施工过程中发现钢筋含量不够，需要增加。现审价依据的图纸就是竣工图，竣工图与预算的钢筋差额应当计入工程造价。**公司对**公司提供的《设计变更、补充记录》不持异议，对《情况说明》不予认可。

鉴定人员解释称，审价所依据的图纸和预算本身均经过双方确认。《设计变更、补充记录》涉及的钢筋量减少已经在该项中扣除。本案鉴定过程较长，虽经鉴定单位屡次催促，但双方均未能提供更有效证据证明各自结论，故提请法院判定。

（2）1＃、2＃增加管桩灌孔，涉及金额13,069元。乙公司、**公司及鉴定人员意见均同（1）。

（3）1＃、2＃车间桩承台变更，涉及金额124,522元。乙公司、**公司及鉴定人员意见均同（1）。

（4）1＃、2＃车间冷扎钢筋加工费，涉及金额25,213元。该项是根据乙公司提供的2006年4月12日《设计变更、补充记录》及技术核定单计算对比原预算增加工程量造价。乙公司认为，《设计变更、补充记录》合法有效，该项应当计入造价。甲公司认为，对《设计变更、补充记录》本身没有异议，但不能作为增加工程款的依据。鉴定人员解释称，本项是采用冷轧扭工艺与原工艺之间的差价，因为《设计变更、补充记录》不符合双方合同约定的变更形式，所以列为争议项目，具体由法院判定。

案件审理过程中，经**司申请，法院委托有关机构对是否存在减少工程以及减少工程的金额进行鉴定。2011年6月7日，中**司出具《未施工及缺失项目司法鉴定意见书》，结论为：未施工及缺失项目涉及金额共计228,375元。双方对各项目的意见如下：

（1）门牌、花坛、门柱面及花坛结构，涉及金额7,518元。审价人员解释称，该项现场是有的，但**公司主张并非乙公司施工，具体由法院判定。**公司称，其现无证据证明是**公司施工。

（2）变形缝，涉及金额6,379元。原审庭审中，乙公司对该项予以认可。

（3）1＃、2＃车间独立柱、梁、楼板粉刷，涉及金额179,292元。审价人员解释称，该项在图纸和报价中都有，但现场未施工，故予以扣除。**司称，根据施工协议，内外墙涂料不是其施工内容，不同意扣除。**司称，既然报价中存在，就应当扣除。

（4）2＃车间卫生间成品拖布池、洗涤池、水龙头、小便瓷器高水箱，涉及金额2,739元。乙公司称，报价书中不存在上述项目，故不同意扣除。审价人员解释称，在报价中有“卫生间洁具”，而现场上述项目不存在，故予以扣除。

（5）1＃、2＃车间屋顶消防套管，涉及金额567元。乙公司称，报价中不存在该项，故不同意扣除。审价人员称，该项虽然预算报价中不存在，但属于施工的必要工序，而现场不存在，故应予扣除。

（6）生活用水采用PPR管热熔连接，涉及金额21,906元。原审庭审中，乙公司对该项予以认可。

（7）1＃、2＃车间消防外露选用橡塑海绵保温材料，涉及金额1,982元和7,992元。原审庭审中，双方确认该项扣除1,982元。

原审认为，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案争议焦点在于，乙公司施工工程总价款是多少？甲公司是否存在逾期付款？

关于争议焦**。双方对于合同价908万元予以确认，争议问题在于，是否存在增加工程以及增加工程的具体金额？是否存在减少工程以及减少工程的具体金额？

关于增加工程。中**司出具的《增加工程量司法鉴定意见书》应作为认定增加工程的依据。根据该意见书，双方无争议金额为22,479元，有争议的各项中：

（1）1＃、2＃车间钢筋超定额含量1,246,617元。该项所依据的图纸和预算已为双方所认可，法院对其客观性首先予以确认。至于是否属增加造价，法院认为，一方面，乙公司称其报预算时**司提供的图纸是草图，导致其在无法准确计算钢筋含量的情况下报了预算，但乙公司未能提供证据证明这一观点。退一步讲，即使乙公司报预算时确实仅有“草图”，那么作为一家具有一定资质的施工企业，应当对钢筋含量可能不准确等相关事项有一定的预见，并在签订合同时保持足够的审慎。另一方面，双方所签订的是一份闭口价合同，明确约定了“凡涉及造价改变的工程增减，均须凭本协议约定出具之联系单为依据方可结算”，并对联系单的形式要件和程序要件作了严格的约定，而乙公司始终未提供相应联系单以证明有钢筋含量的增加。因此，鉴于双方签订的是闭口价合同，在没有联系单或其他证据证明确实存在工程量增加的情况下，根据竣工图纸和预算计算得出的钢筋含量差额显然不能作为增加造价。

（2）1＃、2＃增加管桩灌孔13,069元。该项本身属于增加的项目，应当作为增加的造价。

（3）1＃、2＃车间桩承台变更124,522元。该项属于量的变化，基于和（1）同样的理由，该项不应作为增加造价。

（4）1＃、2＃车间冷扎钢筋加工费25,213元。该项有《设计变更、补充记录》及技术核定单作为依据，应属增加造价。

故此，法院确认工程增加造价为60,761元。

关于减少工程。中**司出具的《未施工及缺失项目司法鉴定意见书》应作为认定减少工程的依据。根据该意见书，有争议的各项中：

（1）门牌、花坛、门柱面及花坛结构7,518元。该项现场存在，**公司称并非乙公司施工，但未提供证据证明，故不应作为减少工程。

（2）变形缝6,379元。原审庭审中**司对该项予以认可，法院予以确认。

（3）1＃、2＃车间独立柱、梁、楼板粉刷179,292元。该项图纸和报价中均有，但现场未施工，应作为减少工程。

（4）2＃车间卫生间成品拖布池、洗涤池、水龙头、小便瓷器高水箱2,739元。根据审价人员的意见，法院确认该项应作为减少工程。

（5）1＃、2＃车间屋顶消防套管567元。根据审价人员意见，法院确认该项应作为减少工程。

（6）生活用水采用PPR管热熔连接21,906元。原审庭审中，乙公司对该项予以认可，法院予以确认。

（7）1＃、2＃车间消防外露选用橡塑海绵保温材料。原审庭审中，双方均认可该项扣除1,982元，法院予以确认。

故此，法院确认减少金额为212,865元。

综上，法院确认乙公司施工工程总价款为8,927,896元（合同价9,080,000元＋增加工程60,761元－减少工程212,865元）。双方确认已付款为7,718,000元，故尚有工程余款1,209,896元。根据《工程施工承包协议书》，上述工程余款均已具备支付条件，**公司应当支付给乙公司。

关于争议焦点二。根据《工程施工承包协议书》第三条的约定，**公司应于主体结构验收合格后一周内付至该单位工程总工程款的50％。一方面，从**公司提供的证据来看，关于主体结构验收合格的时间，**公司提供了《分项、分部工程质量验收证明书》，但该证明书仅反映了1＃厂房的验收合格时间，无法反映2＃厂房的验收时间，而且《工程施工承包协议书》约定的是付至“该单位工程”总工程款的50％，非合同总价款的50％，因此**公司主张的该段利息计算方式缺乏证据支持。另一方面，从**司提供的证据来看，根据**公司提供的2006年8月21日《支付工程款说明》，**公司确认本次结算工程款为166.8万元，而根据已查明的付款事实，**公司也于当日支付了166.8万元，因此从**司提供的证据来看，也无法得出其逾期支付该段工程款的结论，因此**公司主张的本段利息法院不予支持。

根据《工程施工承包协议书》第三条的约定，**公司应在全部工程及附属工程竣工验收合格后一周内付该单位工程总工程款的10％。关于工程竣工验收时间，**公司主张为2007年7月18日，**公司在法律意义上对此予以认可；由于工程已经竣工验收，故“该单位工程”应当是指合同总价款。故**公司应在2007年7月25日付90.8万元，但**公司仅在2007年9月11日支付70万元、在2008年1月30日支付111.6万元，因此**公司主张的该段逾期付款利息中，90.8万元从2007年7月26日计算至2007年9月11日，20.8万元从2007年9月12日计算至2008年1月30日。

根据《工程施工承包协议书》第三条的约定，甲公司应在工程竣工验收合格之日起二年内分四次支付完毕。工程竣工时间为2007年7月18日，因此甲公司应在2009年7月18日将工程款支付完毕。故**司主张的该段逾期付款利息中，工程余款1,209,896元应从2009年7月19日计算至判决生效之日。

上述利息均应按中**银行同期贷款利率计算。

关于**公司的反诉请求，法院已经将其主张的减少工程款直接在本诉中予以扣除，故对**公司的反诉请求不予支持。

原审法院于二○一一年八月二日依法作出判决：一、**公司于判决生效之日起十日内支付乙公司工程余款1,209,896元；二、**公司于判决生效之日起十日内支付乙公司逾期支付工程款的利息（90.8万元从2007年7月26日起至2007年9月11日止、20.8万元从2007年9月12日起至2008年1月30日止、1,209,896元从2009年7月19日起至判决生效之日止，均按中**银行同期贷款利率计算）；三、驳回**公司的反诉请求。**公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费31,819元，反诉案件受理费2,900元，增加工程审价费60,750元、减少工程审价费18,000元，合计诉讼费113,469元，由乙公司负担62,687元（已付），由**公司负担50,782元（已付20,900元，余款29,882元于判决生效之日起七日内交付法院）。

上诉人诉称

判决后，**公司不服，向本院提起上诉称，原审判决被上诉人增加工程款没有依据，应当扣除1#、2#增加管桩灌孔工程款13,069元和1#、2#车间冷轧钢筋加工费25,213元；结合另案判决，在扣除被上诉人应当向上诉人支付的工期逾期违约金和工程质量整修费后，上诉人无需再向被上诉人支付工程余款，故原审判决上诉人承担工程余款逾期支付责任是错误的；原审判决已支持了上诉人要求扣减工程款的反诉请求，判决主文第三条又驳回上诉人要求扣减工程款的反诉请求是错误的；原审法院判决上诉人与被上诉人分担诉讼费、工程审价费的比例、额度不公正。故请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人向被上诉人支付工程余款1,171,614元，对于逾期付款利息不予支持，改判在工程余款中扣除漏项工程款212,865元，并依法分担诉讼费及审价费。

被上诉人乙公司则表示不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，（一）1#、2#增加管桩灌孔所涉及的金额系施工图与预算报价之间的差价计算，在没有其它证据证明的情况下，该款项不能作为增加造价，原审法院对此所作的认定错误，本院予以更正。1#、2#车间冷轧钢筋加工费金额系两种施工工艺间的差价，工艺的变更有《设计变更、补充记录》及技术核定单作为依据，理应作为增加造价，上诉人认为这是因被上诉人为减少施工成本而产生的费用，该理由缺乏依据，本院不予采信。（二）从本案事实分析，上诉人逾期支付工程款的事实成立，按我国法律规定，其应该承担相应的逾期付款利息。至于被上诉人因迟延竣工应承担的违约责任及因工程质量而承担的维修费与本案分属不同法律关系，两者不能自然抵销，上诉人欲通过抵扣而免除其利息支付责任的请求不符合法律规定，本院不予支持。（三）对于被上诉人漏做项目的工程款，在上诉人的应付工程款中已予以扣减，故原审法院对于上诉人要求被上诉人返还工程款的反诉请求不予支持是正确的。（四）经本院审查，原审法院对于本、反诉诉讼费及审价费的处理并无不当，上诉人对此所提出的异议不成立。综上所述，原审法院在查明事实的前提下所作出的判决除1#、2#管桩灌孔费的认定外均无不当，本院予以维持；上诉人甲公司的上诉请求，除前述管桩灌孔费外，均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市松江区人民法院（2009）松民三（民）初字第1994号民事判决主文第三项及诉讼费、审价费的处理；

二、变更上海市松江区人民法院（2009）松民三（民）初字第1994号民事判决主文第一项为：**公司于本判决生效之日起十日内支付乙公司工程余款1,196,827元；

三、变更上海市松江区人民法院（2009）松民三（民）初字第1994号民事判决主文第二项为；甲公司于本判决生效之日起十日内支付乙公司逾期支付工程款的利息（90.8万元从2007年7月26日起至2007年9月11日止、20.8万元从2007年9月12日起至2008年1月30日止、1,196,827元从2009年7月19日起至本判决生效之日止，均按中**银行同期贷款利率计算）。

二审案件受理费人民币5,067元，由上**公司负担4,803.32元，由乙公司负担263.68元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十一月十七日