某十三建与郭*建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人某十三建（以下简称某十三建）、某公司（以下简称某公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2010）松民三（民）初字第1354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，某公司原名“四川省**有限公司”。2004年11月5日，某某建上海分公司（以下简称某建上海分公司）作为甲方、某公司作为乙方，签订《复地翠堤苑工程劳务承包合同》，约定甲方将位于松江区方松街道辰塔路西侧、文翔路北侧“复地翠堤苑工程”中的“1、2、3、4、22、23、24、25、26、27、28号房及附属房”土建按施工图纸规定的全部劳务工作分包给乙方施工。合同第三条约定，承包方式为甲方审定乙方报价，以建筑平方米进行包干。合同第四条约定，单价实行人工费包干（含管理费，劳保用品，工具费，工人的养老金、失业金、办证费、税金、医疗费及伤残费）。合同第五条约定，施工工期从2004年11月8日起至2005年8月25日，共计290天日历天。总工期如期完成不予奖罚，每推迟一天工期每天按2,000元（人民币，下同）罚款。合同第十一条约定，付款方式为基础至主体结构封顶的人工费由乙方垫付；主体结构封顶以后按人借生活费每人每月400元；主体完工后可按人工费60％付给乙方；整个工程完工交验后付95％；余5％作为工程质量保修金，保修期为一年。

2005年12月28日，某十三建与郭*签订一份《复地翠堤苑劳务合同补充协议》，参加人员有呙**、李**、朱**、郭*、陈**，内容为由于项目图纸的变更，外墙面砖及室外平台面砖量增大，内墙增加两遍腻子，大大增加了工作量，通过双方协商，每平方米增加15元。呙**在“分公司经理”处签字，李**在“项目经理”处签字。

施工过程中，存在多份技术核定单，对施工内容进行变更。

4＃房桩基工程开工日期为2004年10月23日，完工日期为2004年11月3日。23＃房桩基工程开工日期为2004年10月24日，完工日期为2004年11月20日。26＃房桩基工程开工日期为2004年10月15日，完工日期为2004年10月26日。2＃楼基础分部于2004年12月2日完成验收，主体分部于2005年3月5日完成验收。27＃楼主体分部于2005年8月3日完成验收。28＃楼桩基于2004年11月5日完成验收，基础分部于2005年3月29日完成验收，主体分部于2005年7月21日完成验收。

2006年6月7日，“复地翠堤苑u0026#8226;宏苑u0026#8226;绿苑”获得《建设工程竣工验收备案证书》。

2006年8月7日，郭*与某建上海分公司签订《郭*劳务承包决算认可部分签单》，该签单载明双方认可的“工程决算款”为4,480,995.6元，争议事项为郭*提出优质奖5元/平方米47,920元，合同外工作量3项206,645元。“劳资扣款内容”中，“材料装卸费”分公司决算金额为70,029.06元、郭*认可金额为9,337.2元（分公司按3元/平方米分摊，郭*认可0.4元/平方米）；“未完工程款”分公司决算金额为44,647元，郭*认可金额为27,623.03元；“甲方完成乙方工作内容”分公司决算金额为5,580元，郭*认可金额为0；“质保金”分公司决算金额为222,623.8元，郭*认可金额也为222,623.8元。郭*在该签单上注明：未完工属实；“郭*认可金额”加上争议事项金额方为我认可金额。

原审庭审中，某十三建放弃对“甲方完成乙方工作5,580元”的扣除主张;双方确认应扣除罚款500元、其他费用4,975元；应扣除“某公司领取材料费”4,350元（领用材料明细表注明的5,475元－盐酸费用1,125元）。

2007年7月5日，某公司出具一份《法人授权证明书》，授权郭*（职务分公司经理）为某公司代表人，就某公司建筑劳务业务洽谈，投标、签订合同事宜，有效期限至2007年12月30日止。2007年7月22日，某公司向某十三建发出一份《通知》，称某十三建将郭*告上法庭，考虑到维护两家关系，某公司安排郭*负责其他工程，另外指派人员与某十三建就枫岸华庭工程、复地翠堤苑工程办理决算，即日起撤销对郭*在枫岸华庭工程、复地翠堤苑工程中的授权。

另查明：2006年7月11日，某十三建作为甲方、郭*作为乙方，签订一份《协议书》。2006年7月12日，某建上海分公司作为甲方、郭*作业队作为乙方，签订一份《支付民工工资协议书》。2006年7月20日，某十三建作为甲方、郭*作为乙方、辖区**政法委劳动监察作为丙方，签订一份《民工工资支付终结纪要》。双方在上述协议中确认，郭*曾以施工负责人的身份代表若干公司与某十三建签订了六份合同，某十三建先行支付郭*民工的全部工资。《协议书》还约定，若某十三建支付的民工工资数额总数超出与承包方的决算金额，由承包方和郭*负责共同返还，某公司在该协议上盖章确认。

就直接支付的工程款数额问题，经双方核对，无争议部分金额为2,980,357元，有争议部分包括：（1）2005年3月10日5万元；（2）2005年7月18日15万元；（3）2005年7月27日1.5万元；（4）2005年9月1日6万元；（5）2005年9月15日2万元；（6）2005年10月12日3万元；（7）2005年10月17日20万元；（8）2005年11月2日5万元；（9）2005年11月25日2万元；（10）2005年12月9日20万元；（11）2005年11月16日4万元；（12）2005年12月16日6万元；（13）2005年12月23日20万元；（14）2006年1月25日5万元；（15）2006年6月23日4.45万元。

鉴于上述多笔争议款项涉及郭**，法院要求某公司通知郭**到庭接受询问，但某公司未能通知郭**到庭。

再查明：某十三建还将“复地翠堤苑”的部分劳务工程发包给重庆扬**限公司（陈**作业队）（以下简称扬**司）。陈**曾与某十三建签订协议书，约定某十三建提前支付陈**民工工资款。后*十三建以扬**司、陈**为被告诉至我院，要求扬**司、陈**共同返还多支付的工程款。该案经一、二审，认定扬**司对某十三建不再负有债务，因主债务不存在，陈**作为担保人亦无需承担担保责任。

2005年7月31日，工地上一搅拌机操作工因伤致死。2005年8月26日，工程项目部向陈**作业队出具一份工程联系单，称由于机操人员发生死亡事故，项目被迫停工10天，经研究决定给予陈**作业队3,500个工日，每个工日50元结算。受麦莎台风影响，2005年8月6日至8月7日普降暴雨。2005年8月26日，工程项目部向陈**作业队出具一份工程联系单，称由于联系台风，补贴陈**作业队600个工日，按50元/工结算。

2006年8月30日，扬升公司以某十三建为被告诉至松**院，要求支付承包款。该案经一、二审，均依据工程联系单确认应给予扬升公司工人死亡和台风的停窝工损失。

原审审理过程中，某公司申请对涉案工程进行全面审价，法院不予准许。某公司又申请对合同外增加工程进行审价，法院予以准许。2011年5月18日，上海东**限公司出具一份《司法鉴定报告》，结论为：确认范围内造价为3,522元，争议范围内造价7,899元，某十三建补充申请范围内造价14,199元。

2010年5月18日某十三建诉至法院，请求判令：1、某公司、**公司、郭*共同返还某十三建多支付的工程款243,686.16元；2、某公司支付某十三建逾期竣工违约金572,000元。原审审理过程中，经核对已付款，某十三建变更第一项诉请为请求判令某公司、**公司、郭*返还多支付的工程款18,273.56元。某公司则提起反诉，请求判令：1、某十三建支付某公司工程余款304,948.56元；2、某十三建支付某公司上述工程余款从2006年7月4日至判决生效之日止、按日万分之2.7计算所得的利息。案件审理过程中，根据查明事实的变化，某公司主张工程总价款为4,849,535.6元，包括合同内448,0995.6元、优质奖47,920元、合同外增加工程25,620元、死亡窝工损失215,000元、台风窝工损失80,000元。已付款为3,328,865.67元，其中直接支付的工程款仍为3,080,357元，同意将民工工资1,491,052元在六个工程中分摊，为248,508.67元。故变更反诉请求为：1、某十三建支付某公司工程余款1,520,669.93元；2、某十三建支付某公司上述工程余款从2006年7月4日至判决生效之日止、按银行同期贷款利率计算所得的利息。

一审法院认为

原审认为，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案争议焦点在于：一、某公司施工工程的总价款是多少？二、某十三建已经支付的工程款是多少？三、如果存在多支付工程款，某公司、**公司、郭*应如何承担返还责任？四、如果尚有工程余款，某公司主张的逾期付款利息是否于法有据？五、某公司是否应承担逾期竣工责任？

关于争议焦**。《郭*劳务承包决算认可部分签单》系某十三建与郭*的真实意思表示，该决算包括了双方确认项目和争议项目，意思表示清楚明确，而郭*显然有权代表某公司与某十三建进行结算。因此该决算应作为认定工程总价款的依据。某公司要求重新全面审价的申请缺乏依据，法院不予采纳。

根据该决算，双方认可部分金额为4,480,995.6元。

某公司主张的优质奖奖励，因其未能证明工程已获得优质奖，也未能证明某十三建曾同意给予优质奖奖励，故对某公司主张的优质奖奖励法院不予确认。某公司主张的合同外增加工程25,620元，有《司法鉴定报告》作为依据，某十三建在庭审中也同意予以增加，故法院对该项予以确认。某公司主张的工人死亡窝工损失、台风窝工损失，其没有证据证明因死亡或台风而存在实际窝工损失，双方合同对此并无约定，也没有证据证明某十三建曾同意支付；某公司据以参照的扬升公司与十三建公司的案件，是因为某十三建曾以工程联系单的形式对此予以确认，生效判决才对扬升公司主张的停窝工损失予以支持，与本案在事实方面明显有异。故此对该两项损失法院不予确认。

某十三建主张扣除的装卸费9,337.20元、未完工工程款27,623.03元，均系该决算中郭*认可的金额，法院予以确认。双方确认应扣除领取材料费4,350元、罚款500元、其他费用4,975元，法院予以准许。某十三建主张扣除3％的税金，缺乏合同依据和法律依据，法院不予采纳。

综上，法院确认某公司施工的工程总价款为4,459,830.37元。

关于争议焦点二。某十三建支付的民工工资1,491,052元双方均同意在六个工程中分摊，故本案应认定为248,508.60元。

某十三建直接支付给某公司的款项，双方无异议的金额为2,980,357元。有异议的各项中，第（1）项5万元，某公司确认现金支票10万元确实收到，现某十三建主张5万元并无不当，应予确认。第（2）项15万元，某公司未能通知郭*和到庭陈述有关事实，基于郭*的特殊身份以及郭*和与郭*的特殊关系，该笔款项应予以认定。第（3）项1.5万元，基于前述理由，该笔款项亦予以认定。第（4）项6万元，某十三建提供的借款单没有任何人签字，不足以认定。第（5）项2万元，郭*已经签字，应予以认定。第（6）项3万元，郭*已经签字，应予以认定。第（7）项某公司主张为10万元，某十三建予以认可，法院予以确认。第（8）项5万元，基于前述理由，应予以认定。第（9）项2万元，基于前述理由，应予以认定。第（10）项，郭*和借款单上签字确认为10万元，某十三建也确认另10万元给了陈**，而陈**为类似工程的实际施工人，故该项显然应认定为10万元，另10万元某十三建可在确认实际收款主体后另行主张。第（11）项4万元，郭*已经出具相应借条，应予认定。第（12）项6万元，郭*出具了借款单，应予认定。第（13）项20万元，基于前述理由，应予以认定。第（14）项5万元，某十三建提供的证据证实邹**系枫岸华庭项目的有关人员，并不足以说明邹**有权代郭*在本案工程中领取款项，也不足以说明该笔款项与本案工程有关联性，故该项不应认定，某十三建可通过其他途径主张。第（15）项4.45万元，由于借款单上“郭*”签字并非其本人，某十三建也无其他证据证明该款项的实际支付，故该项法院不予认定。故此，法院确认某十三建直接支付的工程款为3,815,357元。

综上，某十三建已经支付的工程款应为4,063,865.60元。

关于争议焦**、四。根据上述认定，尚有工程余款为395,964.77元（总价款4,459,830.37元－已付款4,063,865.60元），某十三建应当支付给某公司。因此，某十三建要求某公司、**公司、郭*共同返还多支付工程款的诉请缺乏事实依据，法院不予支持。

根据《劳务承包合同》的约定，整个工程完工交验后付95％；余5％作为工程质量保修金，保修期为一年。因此某十三建应当在工程交验后支付4,236,838.85元、于一年后支付余款222,991.52元。

关于工程完工交验的时间，某十三建主张《建设工程竣工验收备案证书》载明的2006年6月7日，某公司主张双方签订《松江复地翠堤苑建筑面积结算书》的日期2006年7月3日。鉴于某公司主张的利息起算时间在某十三建认可的时间之后，故法院在计算利息上采纳某公司的意见。因此工程款172,973.25元（4,236,838.85元-已付款4,063,865.60元）应从2006年7月4日起计算至判决生效之日止，222,991.52元应从2007年7月4日起计算至判决生效之日止，均按中**银行同期贷款利率计算。

关于争议焦点五。根据前述理由，鉴于某十三建主张的工程竣工时间在某公司主张的时间之前，故法院在确认工程逾期上采纳某十三建的主张，为2006年6月7日，该时间与合同约定的完工时间2005年8月5日确实逾期。但是一则，2006年6月7日是工程整体的完工时间，而某公司仅是其中部分工程的劳务承包方；二则，根据已查明的事实，系争工程在施工过程中存在设计变更和施工内容变更的情况；三则，从劳务承包的施工性质来看，施工方是根据相关方的指令配合完成劳务施工。因此，某十三建要求某公司承担逾期竣工违约责任缺乏依据，法院不予支持。

原审法院于二○一一年八月十九日依法作出判决：一、驳回某十三建的全部诉讼请求；二、某十三建于判决生效之日起十日内支付某公司工程款395,964.77元；三、某十三建于判决生效之日起十日内支付某公司上述工程款的利息（172,973.25元从2006年7月4日起计算至判决生效之日止，222,991.52元从2007年7月4日起计算至判决生效之日止，均按中**银行同期贷款利率计算）。某十三建如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11,753元、反诉案件受理费9,243元、司法鉴定费2,000元，合计诉讼费22,996元，由某十三建负担14,206元（已付11,753元，余款2,453元于判决生效之日起七日内交付法院），由某公司负担8,790元（已付）。

上诉人诉称

判决后，某十三建与某公司均不服，均向本院提起上诉。

某十三建上诉称，2006年1月25日邹**领取的5万元应当予以认定并在本案某十三建应付工程中予以扣除，且原审法院判令某十三建支付利息缺乏依据，请求二审法院依法予以改判。

某公司上诉称，1、原审法院对某十三建应付劳务费认定有误，遗漏了优质结构奖、死亡窝工损失及台风窝工损失；2、原审法院对某十三建已付款金额认定有误，郭*和领取的款项某公司不予认可，另外还有部分款项与本案工程无关，某十三建已付款金额仅为3,080,357元；3、原审法院对于抵扣费用认定有误，除罚款500元、其他费用4,975元外，其他费用不应予以抵扣，且领用材料款中应扣除美纹纸7,500元。请求二审法院改判某十三建支付工程款1,520,669.93元及相应利息。

原审被告甲公司及郭*述称，同意某公司的上诉请求及理由，不同意某十三建的上诉请求。

本院认为

二审审理中，某十三建提供上海市金山区人民法院（2010）金民二（商）初字第2698号民事判决书一份，用以证明本案中2004年3月10日5万元借款单存在笔误，实际是在2005年3月10日与金山工程一起支付了10万元的支票，其中5万元已经在金**院的案件中予以了确认。某公司、**公司及郭*对上述证据真实性没有异议，但认为不能证明某十三建的证明目的。本院经审查认为，某十三建提供的金**院判决书已经生效，其中关于2005年3月10日10万元款项的支付情况与本案具有一定关联性，本院对该证据予以采纳。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

另查明，在上海市金山区人民法院（2010）金民二（商）初字第2698号一案中，某十三建提供郭*2004年3月10日出具的金额为5万元的借款单、以及2005年3月10日金额为10万元的支票存根，金**院经审理后认定其中5万元用以支付该案工程款，该案判决已经生效。

本院认为，一、关于某公司主张的优质结构奖、死亡窝工损失、台风窝工损失。关于优质结构奖，首先双方在合同中并无相关约定，其次涉案工程也并未获得优质奖，再次某公司也未能举证证明双方对于该奖励费用的支付达成过一致意见，故某公司主张该部分费用缺乏依据，本院难以支持。关于死亡窝工损失及台风窝工损失，某公司主张该部分费用的理由是在另案中某十三建公司就相同情况向其他工程队进行了赔偿，然本院注意到，另案中法院判令某十三建进行赔偿的依据是某十三建就停工损失出具过工程联系单，明确了具体补偿的时间、人数及金额，而本案中双方均确认不存在类似的工程联系单，现某公司要求比照另案中的赔偿标准计算本案窝工损失显然缺乏依据，本院难以支持。

二、关于某公司主张的不应抵扣费用。郭*在决算认可签单中认可了应扣除材料装卸费9,337.20元及未完工程款27,623.03元，现某十三建根据郭*认可的金额要求在工程款中予以扣减并无不当，某公司认为不应抵扣缺乏依据，本院不予采信。对于领取材料费用双方也已经达成一致意见，现某公司上诉主张的美纹纸费用并非本案工程材料费用，其要求在本案中扣除本院不予支持。原审法院对抵扣费用的认定正确，本院予以维持。

三、关于双方就某十三建已付款项的争议。鉴于某十三建与郭*之间存在多个工程的发包关系，虽然相关承包合同由某十三建与不同公司名义签订，但实际施工人均是郭*组织的工程队，工程款的结算以及支付也均由郭*具体参与，现某十三建与郭*之间的工程款结算已依据各具体工程项目诉诸不同法院，故本院认为如在付款中能区分具体工程项目的应在相关工程的结算中予以处理，对于付款指向不明的，只要不存在重复计算的情形，可根据某十三建在各案中的举证予以认定，依据上述原则，本院对双方存在争议的几笔付款作出如下认定：

1、2005年3月10日5万元，虽然某十三建就该款项提供的借款单日期为2004年3月10日，而支票存根的日期为2005年3月10如，在时间上确实存在差异，但该支票所涉金额10万元某公司确实已经收到，在借款单及支票存根上均记载“松江5万元、金山5万元”，现其中5万元已经在金**院案件中予以认定，另5万元应视为某十三建支付的本案工程款，原审对该笔款项予以认定正确。

2、2005年7月18日15万元、7月27日1.5万元、11月2日5万元、11月25日2万元、12月9日20万元、12月23日20万元，上述6笔款项均有郭*和签收的借款单及相应现金支票存根，现某公司主张对郭*和签名的真实性无法确认且郭*和并非某公司员工无权领取工程款，然根据相关生效法律文书所确认的事实，郭*和系**司、郭*下属工作人员，在其他相关工程中也存在郭*和代**司、郭*收取工程款的情况，原审法院为查明事实在审理中已经明确要求某公司、**公司通知郭*和到庭接受询问，然郭*和未到庭陈述相关情况，某公司、**公司应对此承担不利后果，原审法院在此情况下对上述几笔款项予以认定并无不当。

3、2005年9月15日2万元、2005年11月16日4万元、12月6日6万元，上述三笔费用分别有郭*签字的借款单或出具的欠条，某公司主张实际没有收到款项缺乏依据，本院不予采信。

4、2005年10月12日3万元，该笔费用有郭*签字的借款单，某公司主张该笔费用系领导考察费用应当由某十三建承担，但对此未能提供相应依据，本院不予采信。

5、2006年1月25日5万元，该笔款项由邹*德代郭某签字领取，而相关证据显示，邹*德系枫岸华庭项目负责人，现并无证据证明邹*德参与了本案工程项目，故原审法院以该款项与本案工程项目不存在关联性为由对该笔款项未作认定并无不当。

四、关于某十三建应否支付欠付工程款利息问题。如前所述，某十三建与郭*之间存在多个工程发包关系，现依据工程项目不同分别诉诸法院，鉴于实际付款中均由郭*领取工程款且部分付款指向不明，另外某十三建先行垫付的民工工资法院确定在六个未结算工程项目中进行平均分摊，致使部分工程项目中某十三建超付工程款，部分工程项目中某十三建欠付工程款，从目前已经生效的判决来看，对某十三建超付工程款而判令郭*予以返还的，法院均未判令郭*支付相应利息，如本案对某十三建欠付工程款部分判令其支付利息，显然有违公平合理之原则，故某十三建上诉主张其不应支付利息理由成立，本院予以支持。

综上所述，原审法院认定事实正确，对工程款处理正确，但对利息处理有所不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市松江区人民法院（2010）松民三（民）初字第1354号民事判决书主文第一、二项；

二、撤销上海市松江区人民法院（2010）松民三（民）初字第1354号民事判决书主文第三项；

三、驳回某公司其余反诉请求。

二审案件受理费人民币18,800元，由某十三建负担人民币1,629元，某公司负担人民币17,171元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十一月十一日