**公司与**公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**公司（以下简称**公司）、乙公司（以下简称乙公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2009）金民三（民）初字第805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月19日受理后，依法组成合议庭于2011年6月7日公开开庭审理了本案，上诉人**公司之委托代理人严丽丽律师、吕*，上**公司之委托代理人卞海，被上诉人**公司（以下简称**公司）之委托代理人张*律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，**公司与**公司于2007年7月19日订立《建设工程施工合同》（以下简称7.19合同）。合同约定**公司将其位于江苏省江阴市人民东路X号的花园厨房的装饰工程及水电安装工程（设计范围内的全部工程量）发包给**公司施工。合同工期为2007年7月19日至2007年10月20日，工程质量标准为行业标准，工程价款暂定为8,604,000元（实际结算价格以审核为准）；**公司应在签订合同三天内将施工方案和进度计划（表）提供给**公司，由于**公司原因造成工期延误，每拖延一天罚款10,000元（人民币，下同）；隐蔽工程结束需报**公司验收。该合同为可调价合同，合同价款调整方法为：工程量按实结算，工程定额套用现行江苏省04版清单计取，管理费和利润按低于三级资质相应费率的五个百分点计取。在签订合同一周内，**公司向**公司支付暂定价的30%，工程过半预付30%，工程完工预验收合格预付10%，工程竣工审核结束按审核实际总价支付至90%，保修期一年后付5%,二年后付5%。

2007年7月29日，**公司与**公司订立《装修施工合同》（以下简称7.29合同），约定**公司将乙公司的花园厨房的装饰工程及水电安装工程发包给**公司。合同工期为2007年7月19日至2007年10月20日，所有工程项目施工过程中增减的工程项目全部由**公司按质量及工期要求负责至施工完毕，双方的合同价格以工程的最终审计结果为依据。工程最终审价结果小于730万元的，**公司属于非正常施工，**公司扣除工程总价款的20%；工程最终审价结果在730万元至780万元（含780万元）之间的，则**公司保证最低工程收益600万元（其中含**公司保修金30万元），超过600万元部分为**公司所得，且由**公司承担相应的审计费用；工程最终审价结果在780万元至800万元（含800万元）之间的，则**公司扣除工程总价款的23%，且由**公司承担相应的审计费用；工程最终审价结果在800万元至820万元（含820万元）之间的，则**公司扣除工程总价款的23.5%，则由**公司担相应的审计费用；工程最终审价结果在820万元至840万元（含840万元）之间的，则**公司扣除工程总价款的24%，且由**公司承担相应的审计费用；工程最终审价结果在840万元以上的，则**公司扣除工程总价款的25%，且由**公司承担相应的审计费用；**公司留30万元为工程保修金，竣工一年后**公司支付其中的50%，竣工二年后**公司付清全部保修金。合同签订一周内，**公司支付**公司215万元，工程过半时再支付215万元，至施工完毕，通过竣工验收、审计、决算，**公司在收到保修金外所有工程款时付清**公司保修金以外的工程款；**公司必须于每月15日和30日提供采购材料之发票给**公司，包括必要的付款凭证，至工程结束**公司提供给**公司的材料发票不少于合同总价的60%。因**公司原因造成施工质量问题所产生的一切损失由**公司承担，质量验收标准为国家有关装饰装修验收标准，如工期延误，按**公司与乙公司的合同规定进行处罚，质量低劣，业主反映强烈，除按**公司与业主合同处理外，**公司可视情另作处罚。

施工过程中，**公司与**公司于2007年9月1日签署会议纪要（以下简称9.1纪要），载明**公司继续负责工程施工，**公司仅从设计角度配合**公司，**公司自行负责涉案工程的所有施工相关事宜（包括业主方就有关工程施工联系及签证单等书面文件的确定）及工程决算相关事宜，**公司概不负责；**公司不负责工程施工完毕后的工程维修费压款，相关事宜及款项由**公司向乙公司直接负责，最终工程施工完毕后，乙公司及审计单位对本工程的审计结束后，**公司的工程施工总体配合费用再由乙公司、审计单位、**公司和**公司四方单位在场的情况下确定，确定结果任何一方不得有任何疑问。9.1纪要中虽载明有乙公司人员参加，但并无该公司人员的签字。

2007年9月19日，**公司与**公司签订《补充协议》，约定**公司为确保涉案工程按期竣工，提前支付**公司工程款430,000元。

2007年11月9日，甲公司以施工单位名义与乙公司及设计、监理单位对涉案工程进行预验收，结论为总体装饰工程基本达到图纸设计要求，但现场仍有部分问题没有整改到位，希望施工单位进一步整改完善，确保工程的正常使用（在该验收单上显示的工程竣工日期为2007年10月28日）。实际该涉案工程乙公司早在使用。

原审审理中还查明乙公司已支付**公司工程款6,292,463.68元。**公司已支付丙公司工程款5,590,000元。

原审审理过程中，因**司、**公司各方对涉案工程款存在争议，法院委托上海公信**有限公司（以下简称公信公司）对涉案工程的价款进行司法审价，公信公司于2010年12月27日出具的公信中南（2010）建鉴字第56号工程审价报告载明涉案工程造价为7,971,035元（另有板房工程款项256,460元及样板房内的软装潢材料款164,005元，因不在本案范围故不作评述）。公信公司认为其鉴定的依据是江苏省04版清单计取，管理费和利润按低于三级资质相应费率的五个百分点计取（管理费和利润各下浮5%），人工费按江苏省有关部门的规定确定，且审价报告中墙纸、琉璃玻璃的价格包括了人工和机械费用，而非单独的材料费用，另外金箔的单价为180元每平方米。

原审审理中，**公司向法院出示了其向**公司承接涉案工程时的装饰工程预算书，该预算书载明的工程金额为8,604,440元，且该预算书中显示金箔漆面积为829.37平方米，银箔漆38.70平方米，单价均为100元每平方米，在预算书所附的工料机表中也并无金箔的材料记载。**司称预算书中的金箔漆即为合同履行中的金**公司对该预算书无异议，**公司委托代理人表示对该预算书无法确认。**公司提供了**公司的结算报告二页（复印件），该结算报告上显示金箔为850元每平方米，**公司及**司均不予确认。

另查明，吴*（有的法律文书又称吴**）以甲公司需装修涉案工程名义向他人采购建筑装潢材料，并欠付他人材料款而涉讼，法院依法判令甲公司承担材料款及诉讼费等636,205.50元，该些款项甲公司尚未实际支付。

原审庭审中丙**公司称对涉案工程其均无施工资质。

原审庭审期间，丙公司表示在**公司收到的款项中，有272,463.68元是税金，该金额也视为丙公司已收款部分。故丙公司已收到**公司的工程款为5,862,463.68元。

2009年4月7日，**公司诉至法院，请求判令：1、甲公司支付**公司工程款3,400,000元（具体金额依据审价结果作调整）；2、甲公司支付**公司软装潢材料款160,000元；3、甲公司支付**公司暂以3,400,000元为基数自2007年11月11日起至判决生效日止按中**银行同期贷款利率标准计算的利息损失；4、**公司对上列第1、2、3向甲公司的付款义务承担连带责任。原审庭审中，**公司称样板房的业主是海中天香港**有限公司，样板房的工程款不应在本案中处理，据**公司撤回涉及样板房部分工程款的诉讼请求。据此，**公司将诉讼请求变更为：1、甲公司支付**公司工程款2,571,035元；2、甲公司支付**公司以2,571,035元为基数自2007年11月11日起至判决生效日止按中**银行同期贷款利率标准计算的利息损失；3、**公司对上列第1、2项甲公司的付款义务承担连带责任。甲公司则提起反诉，请求判令：1、丙公**公司为此已发生拖欠的货款、逾期货款利息以及案件受理费用等合计426,247.50元以及其余拖欠款项的支付；2、**公司提供已收取款项的发票及付款凭证。原审庭审中**司将第一项诉讼请求变更为要求丙公**公司为此已发生拖欠的货款、逾期货款利息以及案件受理费用等合计636,205.50元。

一审法院认为

原审认为，无论是总包单位还是施工单位，具备工程资质是建设工程（含装饰工程）合同有效的前提，而**公司及**司均无涉案工程所要求的资质，故**司与**公司订立的7.19合同、**公司与**公司订立的7.29合同均属无效合同，故本案的处理应适用无效建设工程施工合同的规定予以处理。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已经预验收且已实际使用，故应视为工程已验收合格。本案有**公司的本诉和**公司的反诉，法院分别予以表述。

关于**公司的本诉。**公司涉案工程的合同相对方为**公司，**公司工程款的权利基础是**公司与**公司订立的7.29合同、2007年9月1日的会议纪要、2007年9月19日的补充协议，7.29合同有明确的结算办法，2007年9月19日的补充协议也无结算方面的内容，但会议纪要确有**公司负责与乙公司结算，**公司概不负责的约定，且又有**公司综合配套费的约定，法院以为如果**公司与**公司仍确认7.29合同关于工程款结算的约定，即不会出现由**公司直接向乙公司结算，并确定**公司只拿工程综合配套费用的约定，尽管该会议纪要并无乙公司的签字，但该约定属于结算方面的约定，对**公司和**公司具有约束力。

依据该会议纪要，**公司主张的工程款全额即为审价确定的全部金额，即7,971,035元，扣**公司已付款金额，甲公**公司工程款2,108,571.32元。基于**公司要求乙公司承担连带付款责任，依据法律规定无效建设工程合同的发包方承担的是欠付范围内的付款责任，乙公司支付工程款的合同基础是乙公司与**公司的7.19合同，而依据7.19合同审价的工程款金额为7,971,035元，扣除已付款金额，乙公司尚欠**公司工程款为1,678,571.32元，故**司的付款金额应当以此为限。

关于逾期付款的利息损失，虽然依据会议纪要，**公司不再向丙公司收取其他费用（工程综合配套管理费除外，但基于**公司反诉时未有该部分的请求，故该部分在本案中不作评判），但逾期付款利息损失计算的依据应当是7.19合同、7.29合同约定付款期限。依据7.19合同，至工程预验收合格，乙公司应支付至合同价的70%（即6,022,800元），乙公司实际已付款为6,292,463.68元，对乙公司而言此前其并无违约，但此后各方当事人未能就工程款达成一致，故导致丙公司于2009年4月诉至法院，但基于工程未审价而造成工程款迟延支付，故从公平合理原则，利息损失不宜向华储、乙公司主张。

关于**公司的反诉，丙公司对该反诉的内容不予确认，而**公司反诉要求材料款成立的前提是丙公司的确认，但**公司提供的现有依据并无丙公司确认之依据，故**公司的该项反诉诉讼不能支持，事实上该诉讼请求的基础是买卖合同法律关系，也不属于建设工程合同法律关系，**公司可以另行主张。

至于**公司要求**公司提供已付款部分的发票和付款凭证，法院以为向**公司出具收款凭证是**公司的义务，而**公司法定代表人出具的收条即为收款凭证，故**公司无需再出具，至于发票，不属于法院处理范围。

至于**公司抗辩工程质量问题，**公司可另行主张，且也不能作为不支付工程款的正当理由。

原审法院于二○一一年四月十九日依法作出判决：一、**公司与**公司于2007年7月19日签订的《建设工程施工合同》无效；二、**公司与**公司于2007年7月29日签订的《装修施工合同》无效;三、**公司于判决生效后十日内支付**公司工程款人民币2,108,571.32元；四、**公司在其欠付**公司工程款1,678,571.32元范围内对上列第三项向**公司承担支付责任；五、驳回**公司其他诉讼请求；六、驳回**公司反诉诉讼请求。**公司、**公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币27,368元，财产保全费人民币5,000元，司法审价费人民币120,000元，合计人民币152,368元，**公司承担人民币131,329元，**公司承担人民币6,039元，**公司承担人民币15,000元;反诉案件受理费减半收取5,081元，由**公司承担。**公司、**公司所负之款于判决生效后七日内缴纳法院。

上诉人诉称

判决后，**公司不服，上诉称，原审法院曾就十起欠付工程材料款案件判决上诉人作为工程承包人承担还款责任。故上诉人在原审中提起反诉，要求被上诉人承担还款责任，原审法院判决驳回，显系违法。同时，被上诉人**公司已与2003年被吊销营业执照，原审判决结果直接形成了被上诉人**公司享有债权权利却不承担义务的实际后果，严重影响上诉人权益，故上诉请求判令撤销原审判决第三、六项，改判驳回其支付工程款的原审诉讼请求，支持其反诉请求。

上诉人乙公司辩称，其在坚持自身上诉请求基础上同意**公司上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人**公司辩称，不同意甲公司上诉请求，要求维持原判。

上诉人乙公司上诉称，原审法院存在超越原审原告诉请判决乙公司承担责任，违法管辖审理本案等程序违法。本案工程合同虽名为建设工程，但内容为装饰装修合同，不能适用建设工程司法解释，原审适法违法；原审将被上诉人定义为“实际施工人”，但其并非负有劳务关系或涉及农民工工资的第三方，不属司法解释规定的实际施工人，不应突破合同相对性直接向建设方的乙公司追索工程款；原审判决应依法按无效合同直接就成本、管理费、利润进行审价，其实际按有效合同计算工程款、又未收缴非法所得，显属违法；本案工程存在严重质量问题，被上诉人未予修复，不应支持其工程款债权诉情；其与**公司合同约定，最终核减超过5％部分由后者承担，原审判决未予认定是错误的。故上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回原审诉讼请求或将案件移送江苏**民法院审理。

本院查明

本院经审理查明，乙公司与**公司2007年7月19日订立的《建设工程施工合同》另约定，“竣工审核核减率超过5％，超出部分的所有费用由承包人负担”。

原审法院以（2009）金民三（民）初字第2291号案件判决确认：2007年7月，吴*（又名吴**）以**公司采购部经理身份向案外人熊**采购江阴海中天花园酒店屏风材料，后者供货并安装后，**公司未付款。**司作为上述装饰工程“分包人”，曾在另案中陈述其曾委托吴*采购建材。法院判决**公司于判决生效后十日内支付熊**58,927.20元及利息(自2007年11月8日至判决生效之日止,按银行同期贷款利率计算);案件受理费661元由**公司负担。

原审法院以（2009）金民三（民）初字第2292号案件判决确认：2007年10月，吴*（又名吴**）以**公司采购部经理身份向案外人谢*采购江阴海中天花园酒店装饰使用墙纸材料，后者交货托运至该酒店。**司未付款。**司作为上述装饰工程“分包人”，曾在另案中陈述其曾委托吴*采购建材。法院判决**公司于判决生效后十日内支付谢*25,775元及利息(自2007年11月30日至判决生效之日止,按银行同期贷款利率计算);案件受理费234元由**公司负担。

原审法院以（2009）金民三（民）初字第2293号案件判决确认：2007年10月，吴*（又名吴**）以甲公司采购部经理身份向案外人谢*采购江阴海中天花园酒店装饰使用琉璃等材料，后者交货至该酒店。**司未付款。**司作为上述装饰工程“分包人”，曾在另案中陈述其曾委托吴*采购建材。法院判决甲公司于判决生效后十日内支付谢*59,570元及利息(自2007年11月28日至判决生效之日止,按银行同期贷款利率计算);案件受理费669元由**司负担。案

原审法院以（2009）金民三（民）初字第2294号案件判决确认：2007年10月13日，吴*（又名吴**）以**公司采购部经理身份向案外人沈**采购江阴海中天花园酒店装饰使用背光源等材料，后者交货至该酒店。**司未付款。**司作为上述装饰工程“分包人”，曾在另案中陈述其曾委托吴*采购建材。法院判决**公司于判决生效后十日内支付沈**52,602元及利息(自2007年10月19日至判决生效之日止,按银行同期贷款利率计算);案件受理费582元由**公司负担。

原审法院以（2009）金民三（民）初字第2295号案件判决确认：2007年10月3日，吴*（又名吴**）以**公司采购部经理身份向案外人许**采购江阴海中天花园酒店装饰使用玻璃，后者按约交货。**司未付款。**司作为上述装饰工程“分包人”，曾在另案中陈述其曾委托吴*采购建材。法院判决**公司于判决生效后十日内支付许**人民币9,859元及利息(自2007年10月9日至判决生效之日止,按银行同期贷款利率计算);受理费35元由**公司负担。

原审法院以（2008）金民二（商）初字第659号案件判决确认：2007年6月至10月28日，吴**为**公司向案外人上海**限公司采购江阴海中天花园酒店装饰使用胶合板等，后者按约交货，**公司未付清款。法院判决**公司于判决生效后十日内支付许**119,436元及利息4,138.62;案件受理费1，385元由**公司负担。该案经本院二审，货款利息部分改判为：**公司于判决生效后十日内支付许**利息损失（以119,436元为本金，自2007年11月21日起计算至2008年3月31日止，按中**银行同期贷款利率计算）；一审案件受理费中1,374元、二审案件受理费中2,748元由**公司负担。

原审法院以（2008）金民二（商）初字第784号案件判决确认：2007年9月9日，吴*以**公司采购部经理身份向案外人刘*（后者挂靠并以上海**限公司对外经营）订购橱柜材料，后者按约交货至**司承包的江阴海中天花园酒店，但其未付清款。法院判决**公司于判决生效后十日内支付上海**限公司43,000元;案件受理费437.50元由**公司负担。该案二审本院维持原判,二审案件受理费875元由**公司承担。

原审法院以（2008）金民二（商）初字第785号案件判决确认：2007年9月22日，吴*(又名吴**)以**公司采购部经理身份向案外人陈*（后者挂靠并以上海**限公司对外经营）订购工艺木门，后者按约交货至**司承包的江阴海中天花园酒店，**公司未付清款。法院判决**公司于判决生效后十日内支付上海**限公司98,900元;案件受理费1,136元由**公司负担。该案二审本院维持原判,二审案件受理费2,272.50元由**公司承担。

原审法院以（2008）金民二（商）初字第786号案件判决确认：2007年11月，吴*以**公司采购部经理身份向案外人张**（后者挂靠并以上海**限公司对外经营）订购金属漆，后者按约交货至**司承包的江阴海中天花园酒店，**公司未付清款。法院判决**公司于判决生效后十日内支付上海**限公司99,500元;案件受理费1,143.50元由**公司负担。案件受理费1,136元由**公司负担。该案二审本院维持原判,二审案件受理费2,287.50元由**公司承担。

原审法院以（2008）金民二（商）初字第787号案件判决确认：吴*以**公司名义向案外人上海**有限公司订购栏杆、扶手等材料，后者按约交货至**司承包的江阴海中天花园酒店，**公司未付清款。法院判决**公司于判决生效后十日内支付上海**限公司价款50,000元、赔偿金2,500元;案件受理费中543.50元由**公司负担。该案二审本院维持原判,二审案件受理费1,137.50元由**公司承担。

另查，上述十起案件均已生效。被上诉人**公司在原审起诉前已被工商管理部门吊销营业执照。

原审其余查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案标的工程范围为水电安装、装饰装修，依法属建设工程施工合同范畴，依法应该适用有关之法律规定及司法解释。

**公司、**公司作为施工单位、总包单位依法均应具备建设工程施工资质，两公司均无相关资质，故**司与**公司、**公司与**公司建立的建设工程（装饰装修）合同关系无效。本案工程已经预验收且已实际使用，依法推定为工程验收合格，工程款结算可以参照合同约定条款计算。

根据**公司在生效判决中的陈述及实际施工情况，**公司委托他人外购施工材料，上述材料均实际交货至本案工程场地。**公司在该工地并无其它施工内容，在无相反证据情况下，应该认为，根据民事证据判断标准，上述施工材料应属被上诉人**公司本案施工材料范围，该节事实认定具有优势盖然性，本院依法确认。鉴于本案工程已完工，上述材料已固化为本案工程价值的组成，**公司上诉将其从欠付工程款中扣除，符合法律规定，本院予以支持，因**公司的原因致**公司被他人诉至法院，因此产生的诉讼费用理应由**公司负担。原审判决对此处理不当，本院应予更正。另该款与**公司工程欠款依法可予抵消，被上诉人工程款债权2,108,571.32元与上述材料款及案件受理费636,205.20元抵消，实际工程欠款应为1,472,366.12元。

至于丙公司被吊销营业执照并不影响其承担债权、债务，**公司该部分理由缺乏法律依据，本院不能支持。

被上诉人**公司确为本案实际施工单位，本案原审裁判在程序上依照相关法律规定，审查了乙公司与**公司、**公司与**公司间法律关系及其相关证据文件（包含合同），实体规范上适用法律及相关司法解释是准确的。

关于工程价款的确定，本案中在债权人主张情况下，可比照合同约定结算内容执行，上诉人乙公司上诉理由缺乏依据，本院难以支持。关于工程质量，因本案工程已实际使用，依法视为竣工，如确存工程使用中质量问题，上诉人可依照保修程序处理。

另上诉人乙公司主张其与**公司合同约定，最终核减超过5％部分由后者承担，根据查明事实，双方合同明确约定“竣工审核核减率超过5％，超出部分的所有费用由承包人负担”，该条款应适用于双方竣工及其结算程序。现并无相关证据证明所谓工程款审核及核减程序的存在，该条款依法不能适用。

至于其它有关程序的上诉请求，乙公司缺乏基本事实及法律依据，本院不能支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市金山区人民法院（2009）金民三（民）初字第805号民事判决主文第一、二、四、五项；

二、变更上海市金山区人民法院（2009）金民三（民）初字第805号民事判决主文第三项为：上诉人**公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人丙公司支付工程款人民币1,472,366.12元；

三、变更上海市金山区人民法院（2009）金民三（民）初字第805号民事判决主文第六项为：驳**公司其它原审反诉请求。

一审本诉案件受理费人民币27,368元、财产保全费5,000元、司法鉴定（审价）费120,000元，合计152,368元，由上**公司承担人民币41,184元、上诉人乙公司负担41,184元、被上诉人丙公司负担70,000元，一审反诉案件受理费人民币5,081元，由被上诉人丙公司负担。

二审案件受理费人民币27,368元，由上**公司负担9,184元、乙公司13,684元、被上诉人丙公司负担4,500元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十一月二十三日