陈*与**公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人陈*、**公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2010）奉民三（民）初字第2955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月20日受理后，依法组成合议庭于2011年11月1日公开开庭审理了本案，上诉人陈*及其委托代理人张**、上诉人**公司之法定代表人奚*及其委托代理人柳*、季*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，本案工程位于上海市奉贤区青村镇丰南公路X号，甲公司系该工程的建设方，工程所占的土地至今尚未办理合法的用地手续。该工程曾于2002年由上海实**有限公司承建，但在施工中途予以了停工，双方对工程造价予以了评估确认。

2003年8月，陈*与**公司的原法定代表人柳*开始接触，陈*有意承接续建工程，**公司则表示需交纳工程押金，双方于2003年8月12日签订《借还款协议书》，约定：**公司因资金困难，向陈*提出借款1,000,000元（人民币，下同），全部用于土建工程，借期为六个月，到期无条件还清；**公司以法定代表人柳*的住宅房屋及本案工程作抵押，如超过30天不归还，陈*有权拍卖抵押物；陈*于2003年8月30日之前支付500,000元，于2003年9月30日之前支付500,000元，如资金不到位，影响工程的等工、等料、等时都由陈*承担责任等内容。

2003年9月19日，11月3日、11月6日，柳*分别向陈*借款20,000元、21,800元、9,000元。2004年2月19日，**公司向陈*收取垫资工程款500,000元，并出具承诺书，保证在未经得陈*同意前不动用此款，如由其他工程队施工，立即无条件还清。

2004年2月25日，陈*以上海南**限公司（以下简称南极公司）的名义（乙方）与甲公司（甲方）签订《内部承包协议》，双方约定：甲方将其位于上海市奉贤区青村镇丰南公路X号的厂房续建工程交由乙方承建；土建及围墙、绿化等，暂估240万元，最终依93定额按实结算；甲方保证办齐乙方施工所必须的法定手续；乙方为使工程顺利进行，将100万元资金打入甲方帐户，在甲方监督下使用，但甲方无权动用；甲方同意在施工后期支付10-30万元；施工工期为110天，以开工令为准；乙方竣工验收合格后，甲方保证贷到款后先行支付乙方工程款，否则，乙方有权拥有工程的使用权和处置权；甲方在结算工程款时，同意补偿乙方20万元；开办费由双方后期协商解决等内容。

2004年5月15日，**公司向陈*发出《进场开工通知书》，要求陈*于2004年6月1日开始施工。

2004年11月28日，甲公司向陈*出具保证书：陈*全垫资将工程施工至竣工，甲公司保证全面办妥施工所需的国家规定手续及前期施工技术资料；工程按93定额结算，增加工程按实结算，另补贴20万元工程款，施工后期尽量支付工程款10-20万元；在未结清工程款前，该厂房的使用权归陈*所有等内容。

2004年12月8日，陈*出具《施工方承诺书》，保证工程于2005年5月份竣工。同日，陈*、**公司签订《协议书》，双方约定：**公司在2005年10月份保证无条件支付工程款1,000,000元至1,500,000元，余下工程款由**公司出具借条并从即日起按百分之拾伍年息计算，在工程款未结清前陈*对房产享有使用权；**公司保证在8年内结清余下工程款。

2005年5月，由于陈*认为**公司未将其支付的工程押金用于本案工程，遂予以停工。工程停工后，陈*派人看管工地现场至今，**公司未接收该工程。

另查明，南极公司现已改名为上海芦**限公司，该公司证实，南极公司未介入本案工程的施工，所有投入的资金均系陈*个人投入，工程款应由陈*本人向建设单位结算。

对工程款的支付问题，陈*自述:陈*收取**公司给付的旧钢材作价5万元，**公司从松江购进的钢材100吨作价32万元，以及陆续支付的工程款7万元，共计44万元。**公司认为其已支付工程款49万元，但未向法院提供相应证据。

陈*于2010年10月25日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、**公司立即支付陈*由工程款转化为借款的2,947,601元（最终以审计为准）；2、**公司支付上述借款的利息2,508,626元（70.8个月，以月息1.25%计算）；3、**公司返还陈*借款550,800元及相应利息1,101,600元（80个月，以月息1.25%计算）。原审庭审中，陈*对其诉讼请求进行了增加及变更。增加的请求为：**公司支付房屋保管费215,040元、水电费8,400元、工程补偿款200,000元；案件受理费及评估费由**公司负担。变更的请求为：工程款及借款的利息应按银行贷款利率的4倍计算。

由于陈*、**公司对工程造价有重大分歧，法院依程序，通过上海市高级人民法院的指定，委托上海东**限公司（以下简称东方监理公司）进行司法审价。东方监理公司分别于2011年7月5日、8月11日作出了《司法鉴定报告》、《工程造价司法鉴定补充报告》，结论为：工程总造价为2,573,988元，其中争议的工程造价为714,171元，应当扣减的人工费为20,745元。

一审法院认为

原审认为，从合同谈判开始，陈*即以其自己的名义与**公司洽谈，**公司对此已明知，且**公司的原法定代表人柳*也以工程押金为由，向陈*借款；在签约时，陈*虽以南**司的名义与**公司签约，但落款处是陈*的签名，南**司未在该协议上盖章；施工过程中，**公司是与陈*直接发生了具体的权利义务关系；南**司也出具证明证实所有的施工人员均由陈*聘请，所有的资金均由陈*投入，南**司未履行过合同义务。综上，法院认定合同的主体是陈*、**公司，陈*现以其自己的名义向**公司主张相关权利，主体是适格的。

原审认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，签订的建设施工合同无效。陈*系个人，其没有相应的施工资质，故陈*、**公司签订的《内部承包协议》，因违反法律的强制性规定，为无效合同。

合同无效后，承包人可以参照合同的约定请求发包人支付工程价款，现**司同意对工程进行司法鉴定，并愿意按鉴定结论支付工程款，故陈*请求甲公司支付工程款有事实与法律依据。以下对工程款金额的具体认定予以分析判断。对鉴定报告具体争议事项的认定问题。东方监理单位对工程总造价确认为2,573,988元，其中包括了争议部分为714,171元及20,745元。

1、对1号、2号车间、办公楼电线及开关插座安装工程中现场缺失部分，金额分别为2,887元、954元、8,950元的争议。原审认为，由于陈*对续建工程未完工，且未将工程移交给甲公司，故陈*应承担工程上物品缺失的风险，即现场缺失的物品不能作为工程款的构成部分，上述三项共计金额为12,791元，应在总造价内予以扣除。

2、对1号车间动力配电柜安装工程中的现场缺失部分，金额为16,813元的争议。法院认为，由于陈*对续建工程未完工，且未将工程移交给甲公司，故陈*应承担工程上物品缺失的风险，即现场缺失的物品不能作为工程款的构成部分，上述金额16,813元，应在总造价内予以扣除。

3、对办公楼一层内外墙工程是否由陈*施工的争议。法院认为，东**公司根据施工流程，认定内墙工程应为陈*施工，故法院对其专业判断予以采纳，内墙工程的造价不应在总价内扣除；而对外墙工程的施工，陈*负有举证责任，现陈*没有提供证据予以证明，且在**公司提供的前次施工评估报告中，包含有外墙施工内容，故外墙工程造价16,576元,应在总造价内予以扣除。

4、室外围墙工程96,561元是否由陈*施工的争议。法院认为，在《内部承包协议》中，明确陈*续建工程范围为“土建及围墙、绿化等”，可见，围墙是约定的施工范围，而在**公司提供的前次施工评估报告中所包含的围墙施工内容，评估价格为7,924元，故陈*完成围墙工程对应的工程款应计为88,637元，总造价只应扣除前次施工中的围墙部分7,924元。

5、对人工补差价签证工程551,990元的争议。法院认为，陈*依据《工程洽商记录》主张此人工差价，但在该记录上，仅有吴国**公司签字，没有**公司的盖章确认，而对吴**的身份，陈*没有证据证明吴**得到了**公司的授权或陈*有理由相信吴**能代表**公司，故法院对此难以采信，此人工补差价款551,990元，应在总造价内予以扣除。

6、对鉴定报告中表2中的5项人工费计20,745元争议。法院认为，东**公司在原审庭审中明确，表2的费用应全部扣除，故法院对其专业判断予以采纳，此款应在总价内扣除。

原审认为，双方在合同中约定了在结算工程款时，甲公司补偿陈*200,000元，该款项应视为工程造价的组成部分，合同虽无效，但应当予以参照，应计入工程总造价内。**司辩称，该款的支付是基于续建工程完工前提下，但由于在履行过程中，甲公司没有按约及时归还陈*因本案工程所支付的押金，其对工程的停建负有过错，法院对甲公司的该辩称不予采纳。

综上，本案续建工程的总造价应计为2,147,149元，扣除陈*自认已收取的工程款440,000元，甲公司应付的工程款计为1,707,149元。

当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中**银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。陈*的施工属于全垫资，故陈*无论是基于约定的年息15%还是要求按贷款利率的4倍计算，均高于同期同类贷款利率，对工程款的利息，法院按中**银行公布的同期同类贷款利率计息。对利息起算日问题，由于本案工程没有实际竣工，工程也未交付甲公司使用，故应付工程款利息的起算日自陈*起诉之日起计算，即自2010年11月1日起计。陈*认为，甲公司在2004年12月8日承诺于2005年10月无条件支付1,000,000元至1,500,000元，并从即日起计算余款的利息，故利息应从约定的2005年11月1日起计，但结合陈*在同日书面承诺的2005年5月竣工内容分析，该承诺应为支付工程款的前提条件，由于陈*对续建工程已停建，承诺的付款条件没有成就，故对陈*请求于2005年11月1日起计算工程款利息，法院难以支持。

对柳*分别于2003年9月19日、11月3日、11月6日向陈*借款20,000元、21,800元、9,000元的性质，法院认为，柳*在借款时为**公司的法定代表人，其以将续建工程交由陈*施工为由，向陈*借取的款项，且**公司在原审庭审时未就借款的性质提出异议，故此借款应视为**公司的公司行为；陈*、**公司没有就还款的时间及利息作出约定，故利息应从借款次日起按银行同期同类贷款利率计算利息，现陈*同意上述借款均自11月7日起计算利息，法院予以准许。

对**公司于2004年2月19日收取陈*支付的垫资工程款500,000元，由于陈*、**公司在《借还款协议书》上约定借款时间为6个月，到期无条件归还，故该款的利息应自2004年8月20日起计；陈*、**公司未对该借款利息作出约定，故应按同期同类贷款利率计息。

陈*作为个人承接履行过程中，而**公司没有审查陈*的施工资质情况下与陈*签约，双方对造成合同的无效均负有过错。陈*因**公司未按约归还工程借款而停建工程，但在自2005年5月停工后，陈*、**公司均怠于行使自己的权利，致使陈*发生了因派人看管工地而支出的工资费用，而**公司则发生了无法及时接管、利用工程的损失，双方均应各自承担相应损失，故法院对陈*请求**公司支付看管人工费215,040元及水电费8,400元的诉讼请求，难以支持。

原审法院于二○一一年九月十四日依法作出判决：一、陈*、**公司于2004年2月25日签订的《内部承包协议》无效；二、**公司于判决生效之日起十日内向陈*给付工程款1,707,149元；三、**公司于判决生效之日起十日内向陈*给付上述工程款的相应利息；利息的计算方法，以1,707,149元为本金，自2010年11月1日起至判决生效之日止，按中**银行公布的同期同类贷款利率计息；四、**公司于判决生效之日起十日内向陈*归还借款550,800元；五、**公司于判决生效之日起十日内向陈*给付上述借款的相应利息；利息的计算方法，以50,800元为本金，自2003年11月7日起至判决生效之日止，以500,000元为本金，自2004年8月20日起至判决生效之日止，均按中**银行公布的同期同类贷款利率计息；六、驳回陈*请求**公司支付看管人工费215,040元及水电费8,400元的诉讼请求。**公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币57,704元，审计费50,000元，由陈*、**公司各半负担。

上诉人诉称

判决后，陈*及甲公司均不服，分别向本院提起上诉。

陈*上诉称，吴**甲公司聘用的现场负责人，其代表对方所作的人工补差的签证应予以认定；对于审价中的争议部分，甲公司没有举证证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果；对于上诉人垫付工程款的利息计算及起算时间原审均作出错误认定，年息15%并未超出同期银行贷款利率的四倍，双方在2004年12月8日达成的《协议书》明确对方应在2005年10月前无条件支付100万至150万元，否则即日起计息，故应从2005年11月1日起计息；对于系争工程的看管费及水电费的承担，应由过错方**司承担；原审判决对于案件受理费的处理也是错误的。故请求二审法院撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求，并驳回甲公司的上诉请求。

**公司上诉称，其对于陈*20万元的补偿是在完工的前提下所作出，现工程没有完工，故不应计算在工程款内；上诉人曾支付了5万元人工工资，该款曾通过镇里协调解决，应在工程款中扣除；原审判决第四项50万元非借款，不应计算利息。故请求二审法院撤销原审判决第二、四项，改判欠付工程款扣除25万元、且不支付50万元的利息。对于陈*的上诉请求其要求二审法院予以驳回。

在本院审理中，上诉人陈*向法庭申请传唤证人吴**到庭作证，经本院准许，吴**到庭作如下陈述：其于2005年春节后受聘于**公司作为项目现场主管，负责工程的进度、质量及安全，对于施工项目的增减、变动由其代表**公司签证；对于2005年3月20日的工程记录中关于人工工资的调整是有政府文件的，其他由其签证的内容包括楼梯包厢、室外化粪池、水箱移位等均得到了认可。

陈*认可证人的陈述。甲公司对于证人的身份情况予以确认，但不认可其证词内容。

本院认为

本院认为，证人吴**的身份得到了双方当事人的认可，本院予以确认。从工程的施工情况分析，在所有的工程签证材料上均由吴国**公司进行签证，在原审法院委托的审价过程中也一直由吴国**公司与审价单位沟通。故对于吴**的证词本院予以确认。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院同时查明，**公司在施工过程中聘用吴**进行项目现场管理，对于施工项目的增减、变动由其代表**公司签证。

本院另查明，案外人许**系陈*手下的施工人员。就民工工资问题，奉贤区**解委员会曾组织双方进行协调，由甲公司通过该调解委员会向许**支付了5万元民工工资。

本院认为，陈*挂靠案外人名义与**公司签订《内部承包协议》，该行为违反我国法律禁止性规定，应为无效。鉴于陈*已实际施工，根据最**法院相关司法解决规定，**公司应参照合同约定向陈*支付相应的工程款。对于双方所争议的工程款数额，应结合双方的约定计算。就双方争议的人工费补差问题，因案外人吴国君系受聘于**公司进行工程项目现场管理，其在《工程洽商记录》上的签字行为应视为代表**公司所作的职务行为，对**公司具有约束力，故对于争议的551,990元人工补差应计入工程总价，原审判决对此认定错误，本院予以更正。**公司否认吴国君系其聘用的项目管理人员，该主张与事实不符，本院不予采信。对于**公司主张的在已付款中少计算5万元民工工资问题，**公司提供了当地人民调解委员会的证明材料及案外人许**的收条，可以证明**公司的主张成立；而陈*认可案外人许**是其手下施工人员，但对于该5万元的情况未能提出反驳证据，也未能作出合理解释，故该5万元应计入已付款，陈*与许**间的结算关系与本案无关，陈*可另行解决。**公司在《内部承包协议》中承诺工程结算时给予陈*20万元补贴款，该款是工程结算款的一部分，应计入工程总价。**公司提出工程没有完工而不应支付该20万元补贴款，应该指出，系争工程没有完工系**公司没有按约支付相应款项所致，如果**公司认为支付该20万元是附条件的，则因**公司的原因阻碍条件成就，应视为条件成就，故对于**公司的该项上诉理由不予采信。此外，本院注意到，对于陈*与**公司间的借款协议中，对于利息问题未作约定，对于陈*分三次借给柳*的钱款亦未约定利息，根据我国民间借贷的相关法律规定，对于上述利息应从陈*主张之日起算，原审判决对此所作的处理错误，本院一并予以更正。基于双方对本案系争合同无效均有责任，故原审法院对于陈*要求对方支付看管人工费及水电费的诉讼请求予以驳回并判令双方对于一审案件受理费及审价费各半负担并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市奉贤区人民法院（2010）奉民三（民）初字第2955号民事判决主文第一、四、六项；

二、变更上海市奉贤区人民法院（2010）奉民三（民）初字第2955号民事判决主文第二、三项为：**公司于本判决生效之日起十日内向陈*给付工程款2,209,139元，并按中**银行公布的同期同类贷款利率支付上述工程款自2010年11月1日起至实际支付日止的利息；

三、变更上海市奉贤区人民法院（2010）奉民三（民）初字第2955号民事判决主文第五项为：**公司于本判决生效之日起十日内按中**银行公布的同期同类贷款利率向陈*支付550,800元的借款利息，计息起止日期为自2010年10月25日起至实际给付日止。

二审案件受理费人民币50,655元，由上**公司负责9,229.69元，由陈*负担41,425.31元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十一月二十一日