**公司与乙公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2010）奉民三（民）初字第1856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月15日受理后，依法组成合议庭于2011年9月27日公开开庭审理了本案，上诉人**公司之委托代理人朱**、被**乙公司（以下简称乙公司）之委托代理人卫根龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，甲公司与**公司于2007年5月24日签订1份《建设工程施工合同》，双方约定：**公司将其位于上海**东临向阳路、南临平安大道、西临新四平路、北临民结路的海松德科技大楼工程承包给甲公司施工；承包范围：本工程所有图纸所示的建筑、安装、装饰、室外市政道路配套工程等（二次装潢在同等条件下优先考虑本承包人）；承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、包施工总承包协调管理的施工总承包方式；开工日期暂定为2006年5月11日（具体以开工指令为准），竣工日期为2007年12月31日（2007年6月30日一次结构封顶），合同总日历天数为600天；合同价款暂估为40,000,000元，合同价款采用可调价格合同，主要材料和设备的单价按施工期间上海市定额总站发布的《每月造价与交易信息》取其算术平均值计取，无信息价的按双方现场签证的单价结算，经审价机构确定的工程总造价下浮4.5%；合同专用条款第9.1条第（9）项约定：对发包方指定的专业分包工程（见本合同专用条款38.1条），承包人应承担总承包的责任和义务，负责各专业分包单位的工程质量、进度、安全文明生产的全面管理和协调，并收取一定比例或数额的总包配合费，总包配合费按分包工程总造价的2%收取，但所有电梯、锅炉间、空调、冷却塔的设备价须扣除，不计入配套费取费基数，该条款还列明了承包人收取配合费应履行了11项主要工作；合同专用条款38.1条约定，本工程发包人指定分包的工程为：电梯工程、幕墙工程、空调系统工程、智能化工程、消防报警工程、高低压配电工程、工艺设备安装工程（含锅炉工程）、二次精装修工程以及发包人认为有必要指定分包的特殊专业工程，工程分包后，总承包方应承担职责范围内的责任和义务；合同专用条款第26条约定：本工程施工至十五层结构后7日内，发包人支付合同造价的60%，以后按每月完成工程量的80%在次月5日支付，竣工验收合格后七天内付至合同造价的90%，在合同约定的审价期限届满后七日内支付97%，余3%作为工程保修金，保修金返还期限为二年，自工程竣工验收合格日起计算；合同专用条款第33条约定：承包人在递交工程竣工报告之日起30天内将完整的结算资料一式四份提交给发包人，发包人在收到承包人完整的结算资料之日起90天内完成审价，若发包人逾期不予答复或不能完成审价的，视为发包人认可承包人提交的本工程最终造价（送审价）等内容。

合同签订后，**公司组织施工。2008年12月8日，**公司施工的工程通过了竣工验收，在竣工报告上注明：开工日期为2006年6月28日，竣工日期为2008年12月8日，有效施工天数为805天，中途因故停工73天。

2009年1月19日，甲**乙公司递交了竣工图纸（土建）1套、竣工图纸（安装）1套、建设工程施工合同复印件2本、结算书2本、图纸会审纪要、技术核定单及设计交底和工程签证等2本，乙公司予以签收。同月，乙公司立即委托了上海千年工程造价咨询有**（以下简称千年造价公司）对造价进行审计。

2009年2月23日，**公司及上海永**有限公司（以下简称永**公司）共同向**公司发出联系函，要求**公司重新编制完整的竣工图，并要求对存在的地下层员工餐厅顶板渗水问题及裙房屋面虹吸式雨水管堵塞问题予以修补。同年3月29日，**公司再次向**公司发出联系单，要求**公司提供缺少送审的相关资料并附具体的清单，另外要求**公司尽快把隔墙三方实测数量清单签字盖章后交给**公司及监理，便于工程结算审计。同月31日，横**司再次发函给**公司，催促**公司提供缺少的送审结算资料。2009年10月，**公司方的张**对工程量进行了核对，千年造价公司于2009年11月3日作出了初审报告，**公司提出异议后，经多次会商，**公司、**公司均无法达成一致意见，千年造价公司遂于2010年3月22日向**公司出具审价情况说明，由于施工方没有在约定的时间参与协商，其无法在规定的2010年3月31日前完成报告。

法院还查明，乙公司已实际支付工程款36,675,000元，其中包含代付税款1,575,000元。对此税款，甲公司、乙公司及上海港**有限公司（以下简称港**司）于2007年10月26日达成过三方的《建设工程总承包补充协议书》，三方约定：为保障地方财政税收，由港**司负责代收代缴工程建设税金，并为甲公司办妥“代缴代收税款凭证及分割单”，总造价为70,000,000元。

法院另查明，对指定分包工程，**公司、乙公司及分包单位分别签订过5份《进场施工协议》，其中，在**公司、乙公司及辽**公司签订三方的《进场施工协议》中，对幕墙分包工程约定为：乙公司一次性向**公司支付脚手架费210,000元，使用期至2007年12月15日，每推延一天，按前述脚手架使用费天平均费用的120%收取，即每天为2,100元。2007年8月26日，辽**公司开始安装幕墙工程，2008年3月1日，脚手架全部拆除。

2010年7月20日甲公司诉至法院，请求判令：1、确认甲公司、**公司签订的施工合同中关于结算时效条款的约定合法有效；2、**公司支付工程款15,910,949元（含保修金）及从2009年4月27日算至给付日止的贷款利息。

一审法院认为

原审认为，本案争议焦点为：一、对本案工程总造价认定的争议；二、对已付工程款及垫付款的争议；三、利息计算起始日的争议。

一、本案的工程总造价的认定问题。

（一）甲公司提交的送审价，能否作为本案工程造价的依据。

法院认为，对合同专用条款第33条的条款，应作全面理解，约定90天内完成审价是有前提条件的，即**公司应提交完整的结算资料，**公司虽已于2009年1月19日提交了结算书，但在审价过程中，**公司对缺失的审价资料没有及时提供，虽经催促，其直至2009年10月才对工程量有初步确认，且在对2009年11月形成的初审报告提出异议后，不积极配合审价，致使最终没有形成审价结论，而相反，乙公司在整个审价过程中始终予以积极配合，催促**公司提交缺失资料以尽快完成审价，因此，审价未在规定时间内完成的原因在于**公司，**公司请求以其送审价作为本案工程造价认定的依据，法院难以支持，也基于此，法院对本案的造价委托了司法审计。

（二）因对施工期间材料价格取定月份不一而形成的两个总造价金额的认定问题。

施工合同约定：“主要材料单价按施工期间上海市定额总站发布的每月《造价与交易信息》取其算术平均值计取”。甲公司认为，施工期间应理解为实际开竣工日期，即应按2006年6月-2008年12月的算术平均价计取的造价45,743,817元（已按约下浮4.5%）为准。乙公司则认为，主要材料施工期间为主体结构完成期间，故应按2006年6月-2008年2月的《上海市造价与交易信息》算术平均价计取的造价43,401,816元（已按约下浮4.5%）为准。经法院询问，大华咨询公司回复，由于主要材料和设备的购买时间是在主体工程施工期间，客观来讲，应以主体结构竣工时间为节点，法院采纳大华咨询公司的意见，故认定总造价应以43,401,816元为准。

（三）对具体争议工程的认定问题。

1、游泳池附房土钉墙及喷浆工程。

由于**公司已提供了该工程的签证单原件，且**公司对此无异议，故此签证费用32,363元，应作为工程款计入工程总价中。

2、幕墙工程延期使用脚手架费用问题。

对延误费的支付主体问题，虽乙公司认为，工程延误系由分包方所造成，应由**公司向辽**公司主张，但根据**公司、乙公司及辽**公司签订的三方《进场施工协议》约定，付款义务主体为乙公司，故**司应承担支付延误费用的义务。对延误天数问题，根据《进场施工协议》约定：乙公司一次性向**公司支付脚手架费210,000元，使用期至2007年12月15日，每推延一天，按前述脚手架使用费天平均费用的120%收取，即每天为2,100元。据此约定，以2,100元除以1.2倍，可以计算出正常的每天使用费为1,750元，再以总价210,000元除之，即可推算出脚手架使用的时间应为120天，而幕墙工程由于土建工程进度的原因，实际于2007年8月26日开始施工，于2008年2月29日实际结束，实际施工天数为187天，故实际延误的时间为67天，乙公司支付的延误使用脚手架费应计为140,700元。

3、甲公司是否应当收取二次装修工程配合费的问题。

**公司认为，二次装修属于合同约定的指定分包项目，乙公司应按约支付该工程造价的2%的配合费，现二次装修工程的合同报价为29,000,000元，故**司应支付配合费580,000元。大**公司对此认为，工程施工过程中，凡是乙公司指定分包的工程均签订过三方协议，但二次装修工程没有签订三方协议，该工程是单独报建、单独验收的，且没有资料反映**公司履行过配合义务，故没有计取配合费。法院认为，合同约定，对分包工程，**公司应承担总承包的责任和义务，负责各专业分包单位的工程质量、进度、安全文明生产的全面管理和协调，并具体列明了**公司收取配合费应履行的11项主要工作，但**公司没有提供其已履行总包单位配合义务的相关证据，故法院采纳大**公司的鉴定意见，对**公司主张二次装修工程配合费580,000元的请求，不予支持。

4、图纸上设计为木扶手，而现场施工为不锈钢的差价问题。

由于该材质的变化系真实，已由乙公司认可，故该项以主体结构竣工时间为节点的差价2,669元应计入总价。

（四）对工程质保金是否已到期问题。

**公司认为，工程造价于2011年4月8日作出，而合同约定支付质保金的条件为审价期限届满后二年支付，现尚未到履行期限。对此，法院认为，合同约定的总造价3%分二年付清，但其起始的时间为“自工程竣工验收合格之日起计算”，而非审价期限届满后，工程于2008年12月8日竣工验收，故**司主张的总造价均已至履行期限，法院对**公司提出的该意见不予采纳。

综上，本案工程总造价应计为43,577,548元。

二、对已付工程款及垫付款的争议问题。

（一）对已付工程款的认定问题。

在已付工程款中，**公司对其中的35,100,000元无异议，但对代付税款1,575,000元有异议。**公司认为，施工单位才是纳税主体，三方的补充协议书违反法律的规定，且工程总造价实际为4,000多万，但约定的纳税金额却为7,000万，多交的税款应由乙公司负担。对此，法院认为，乙公司基于三方协议，已向**公司确认的支付对象即港**司实际支付了该笔税款，故该笔款项应认定为已付款，至于**公司认为已多交纳税款，其可向港**司或实际收取税款的税务机关主张自己的权利。

（二）对具体垫付工程款的认定问题。

1、游泳池屋面铺层的陶粒砼材料款。

由于永*监理公司的现场负责人管*证实，该陶粒砼材料系用于游泳池屋面铺层，属于工程约定的施工范围，工程也系甲公司方人员进行了施工，只是材料款由**公司代付，且**公司提供了相应的付款依据，故此笔78,720元材料款，应作为**公司代为甲公司支付的款项予以扣除。

2、主楼、裙楼遗留的钻孔工程费用。

由于永*监理公司的现场负责人管*证实，图纸上表明该工程属施工的范围，虽经通知，但**公司仍未施工，故**司让其他人完成该工程所对应的工程费用6,520元，应作为**公司代为**公司支付的款项予以扣除。至于**公司认为该费用应为27,640元，因其提供的发票不能证实用于钻孔工程，故法院不予支持。

3、对地下室、员工食堂因外墙漏水而发生的维修费用。

该项费用系工程竣工验收后，因质量问题而发生的维修费用，与工程造价没有关联，且维修所使用的材质铝扣板与合同约定的石膏板不一致，故**司主张将此费用作为垫付款扣除，法院难以支持。

4、大楼、游泳池施工期间以及二次装修期间交叉施工发生的水电费负担问题。

**公司提出，**公司在施工期间，由其垫付了实际发生的电费325,611元。**公司则认为，该费用是**公司为二次装修工程而实际发生，与**公司无涉。对此问题，大**公司回复，从电费发生的时间看，是土建和装修工程交叉进行时，但此时土建工程的施工量已不多，主要是由于装修工程所发生，负担的比例可由法院酌定。法院根据大**公司的意见酌定**公司、**公司以3：7的比例分担，即**公司应负担该电费中的97,683元。

5、对租用施工房发生的租金及水电费用。

**公司认为，此费用是由于乙公司进行绿化工程，致使**公司被迫拆除了搭建的临时用房而额外发生，应由乙公司自行负担。对此，法院认为，**公司作为施工的总包单位，应十分了解施工的具体进程，应在搭建施工棚时做好选址工作，其选址不当（或者无论如何选址，均会在施工后期拆除施工棚的），由此发生的租房费及水电费计29,274元，应由**公司负担。

6、对垫付的电线电缆材料款。

对垫付的电线电缆2,373,216元，甲公司认为其支付了其中的30,000元，乙公司予以认可，故**司垫付的金额应为2,343,216元。

综上，乙公司实际已付金额计为36,675,000元，垫付款为2,555,413元，合计为39,230,413元。

三、对工程款利息计算的争议。

对未付工程款的利息，**公司认为，利息应当自提交结算书的三个月后加七天即2009年4月27日起计算。**司则认为，其已支付到工程款的90%，尚余工程款因造价未审价确定，故未达到付款条件，不应支付利息。对此，法院认为，由于**公司、**公司对工程造价存在重大分歧，直至通过司法审价才确定了工程总造价，故利息的起算日应自鉴定意见书出具日即2011年4月8日起计。

原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。**司具有相应的施工资质，且其与**公司签订的合同，系双方真实意思的表示，也未违反法律、法规的强制性规定，系合法、有效，双方均应恪守履约。**司已完成施工，且完成的施工已通过**公司的竣工验收，工程也已实际使用，故理应按约支付剩余的工程款。现确认的工程总造价为43,577,548元，扣除已付款及垫付款39,230,413元，**公司还应向甲公司支付剩余工程款4,347,135元。另外，**公司还应向甲公司支付自2011年4月8日起计算的相应利息。

原审法院于二○一一年八月十五日依法作出判决：一、乙公司于判决生效之日起十日内给付**司工程款4,347,135元；二、乙公司于判决生效之日起十日内给付**司上述工程款相应利息；利息的计算方法：以4,347,135元为本金，自2011年4月8日起至本判决生效之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。乙公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币117,226元，由**公司负担85,200元，由乙公司负担32,026元；财产保全费5,000元，由**公司负担3,634元，由乙公司负担1,366元；审计费390,700元，由**公司负担283,961元，由乙公司负担106,739元。

上诉人诉称

判决后，**公司不服，上诉称，1、双方在施工合同中明确约定“材料单价按施工期间上海市定额管理总站发布的信息价取其平均值计取”，施工期间的理解应当是从开工到竣工，现原审认定材料价格按开工至主体工程完工期间平均值计取，显然有违双方合同约定；2、双方在合同中对配合费计取是有明确约定的，二次精装修属于合同约定配合费范围，原审认定该部分费用不予计取违背合同约定。请求二审法院变更原审判决第一、二项，改判乙公司支付工程款7,269,265元及相应利息。

被上诉人辩称

被上诉人乙公司辩称，双方在合同中约定的是主要材料单价按施工期间信息价取平均值，而在主体结构完成前主要材料均已购买并使用，且**公司实际已于2008年3月撤离了施工现场，故原审法院依据审价单位的意见确定材料价格是正确的；鉴于**公司实际未履行精装修配合义务，故不应计取相应配合费。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审审理期间，**公司提供了其与案外人签订的四份合同，用以证明在主体结构完成后其仍在继续施工并购买了部分材料用于涉案工程。**司经质证认为，对上述四份合同的真实性均不予确认，且该些合同的签订日期均产生在**公司撤离施工现场之后，故与本案不具有关联性。

**公司提供了在奉贤区城建档案管备案的施工资料以及监理单位的监理日记，用以证明2008年3月之后甲公司未再施工。**司经质证认为，对施工资料及监理日记的真实性没有异议，但**公司提供的可能不是全部的资料，故不能证明**公司的主张成立。

本院认为

本院对**公司及**司提供的上述证据材料经审查认为：首先，**公司提供的四份合同中仅有一份是关于水泥的买卖合同，其余均不属于主要材料，且**公司未提供能证明合同履行情况的相应证据，故该四份合同不能证明**公司的证明目的，亦与本案争议无关，本院不予采纳。其次，**公司提供的施工资料是档案馆备案资料，监理日记是监理单位留存资料，施工资料及监理日记均是在施工过程中依据实际施工情况而形成，能客观真实地反映整个施工过程，故本院对**公司提供的施工资料及监理日记予以采纳；**公司主张**公司未提供整套资料，然所有施工资料是由施工方**公司制作汇总后交由建设方及监理方确认最终备案，**公司并未能举证证明除**公司提供的施工资料外还存在其他各方确认的施工资料存在，故**公司的抗辩理由缺乏依据，本院不予采纳

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，一、关于材料单价的取定问题。双方在施工合同中约定：“主要材料单价按施工期间上海市定额总站发布的每月《造价与交易信息》取其算术平均值计取”，现双方对单价的取定期间存在争议，对此，首先，从合同条款的相关表述来看，双方约定的施工期间应为主要材料施工期间，现审价单位取定的计价期间是开工至主体结构完工，根据审价单位的专业意见，主要材料和设备的购买时间在主体工程施工期间，在主体结构完成除精装修需要用到水泥黄沙外，主体部分基本不需要使用主要材料，故以该期间取定材料价格较为客观合理。其次，虽然乙公司主张**公司实际于2008年3月即撤离施工现场缺乏依据，但从其提供的施工资料及监理日记的内容可以反映，在2008年2月主体结构完成后并无**公司需要使用主要材料的相关施工记录，故可以认定**公司使用主要材料的施工期间为开工至主体结构完成。**公司主张主体结构完成后其仍购买过主要材料并继续施工，但对此未能提供充分证据予以佐证，该主张缺乏依据，本院难以采信。综合上述理由，本院认为原审法院对涉案工程材料价格的取定符合公平合理原则，以该期间取定材料价格并不损害**公司的利益，**公司就材料价格提出的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。

二、关于二次装修工程配合费问题。双方在施工合同中约定，对发包方指定的专业分包工程，承包人收取一定比例总包配合费，金额按分包工程总造价2％计取，且明确列明了发包人指定分包工程项目，其中包含二次精装修工程。鉴于二次装修工程属于合同约定的指定分包且应收取配合费项目，**公司主张计取该工程之配合费58万元符合双方合同约定，该上诉请求本院予以支持。**司以该工程属于单独报建、单独验收为由不同意支付该费用缺乏依据，本院不予采信。

综上所述，原审法院对本案事实认定正确，但对二次装修工程配合费处理有误，本院予以纠正。上诉人**司的部分上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更上海市奉贤区人民法院（2010）奉民三（民）初字第1856号民事判决书主文第一项为：乙公司于本判决生效之日起十日内支付甲公司工程款人民币4,927,135元；

二、变更上海市奉贤区人民法院（2010）奉民三（民）初字第1856号民事判决书主文第二项为：乙公司于本判决生效之日起十日内支付甲公司上述工程款之利息：以人民币4,927,135元为本金，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年4月8日起计算至本判决生效之日止。

一审案件受理费人民币117,226元，由**公司负担人民币80,925元，由乙公司负担36,301元；财产保全费5,000元，由**公司负担3,634元，由乙公司负担1,366元；审计费390,700元，由**公司负担283,961元，由乙公司负担106,739元。二审案件受理费人民币30,177元，由**公司负担人民币24,187元，乙公司负担人民币5,990元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十一月二十一日