浙江中**限公司与上海市普陀区体育局建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江中**限公司(以下简称中成公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2008)普民三(民)初字第2084号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2004年11月28日，中成公司与上海**体育局(以下简称普陀体育局)签订《建设工程施工合同》，约定：1、普陀体育局将普陀区体育公园场馆工程交中成公司承包，暂定金额人民币(以下币种均为人民币)8,506,684元；2、普陀体育局支付工程款按月进度表支付85%，在施工验收后累计支付至90%，审计结束后七天除留3%保修金外付清余款；3、普陀体育局不按约定支付工程进度款或工程款，按实际所欠的数额乘万分之二利息/天赔偿并按所欠额5%支付违约金。合同签订后，中成公司于2005年7月开始施工。

2005年7月20日，双方就上述施工合同中关于工程项目调整事项，进行协商后达成《补充合同》，主要内容为：1、双方确认现在工程施工范围，包括设计图纸内的室内馆一幢、棋廊、门卫二只、公共厕所二只，室外道路工程，人工草坪足球场一片、标准网球场二片、简易篮球场二片。工程总造价暂定9,300,000元。工程采取全程跟踪管理和审计的办法，实际结算在审计的基础上按暂定价正负7%上下浮动(详见调整后预算清单)。2、工程施工范围中涉及的专业场地由分包单位实施，范围包括人工草坪足球场一片、标准网球场二片、简易篮球场二片，工程造价暂定2,300,000元，上限不超过工程造价的7%(具体事宜与分包单位另行协商处理)。3、中**司应于2005年7月28日开设施工，计划工期120天，2005年11月30日完工。4、普陀体育局负责室内馆图纸修改，在《补充合同》签订后15个工作日内完成图纸修改工作。在合同附件预算调整清单中列明：总包单位(即中**司)预算费用7,000,000元中包括室内馆土建4,850,000元，棋廊400,000元，门卫室150,000元，公共厕所300,000元，室外工程(包括道路等)1,200,000元，工程签证100,000元。嗣后，中**司按《补充合同》中暂定造价7,000,000元部分的范围进行施工。2006年7月，中**司完工。同年9月，中**司将决算书(金额为13,019,400元)及决算资料交予普陀体育局，普陀体育局表示决算金额过高。嗣后，普陀体育局委托上海龙**限公司(以下简称龙**司)对系争工程进行审价。2007年10月，龙**司出具征询意见稿，金额为11,036,741元，普陀体育局认为审价未依照合同约定的计价方式，未予确认。2008年9月，中**司提起诉讼，请求判令普陀体育局1、支付工程款6,019,400元；2、支付欠款利息(按日万分之二计算，至本判决生效之日止)；3、支付违约金300,900元。

原审法院另查明，系争工程的承发包系经招投标手续，中成公司于2004年11月22日中标，中标通知书中确定：建筑面积3650平方米，中标价为8,506,684元，工期120天。

一审法院认为

原审中，法院于2008年11月依法委托上海公信**有限公司(以下称审价部门)对系争工程造价进行审价。2009年8月，该公司出具《鉴定报告》，结论为：1、按2000定额计价，本次鉴定造价为9,612,726元。其中无争议部分经鉴定造价为7,198,848元，争议部分(15项)鉴定造价为2,413,878元。2、按投标清单计价，本次鉴定造价为9,133,798元。其中无争议部分经鉴定造价为6,694,228元，争议部分(17项)经鉴定造价为2,439,570元。所有争议部分详见清单。经当事人质证，中**司认为：1、造价应按2000定额标准计价；2、对预制桩等项目提出6项争议，总计还应增加造价798,234元；3、《补充协议》中关于结算价只能按暂定价7,000,000元上下浮动正负7%的约定不应约束系争工程造价，因为当时普陀体育局最终的施工图纸尚未完善，且双方在具体施工过程中有设计上的变更，故最后应完全按实结算。普陀体育局认为：1、造价应按投标清单计价；2、对争议部分造价2,439,570元均不予确认，应在造价中扣除，认定系争工程造价为6,694,228元。3、不论审价结果如何，最后系争工程的造价均不得超过原暂定价7,000,000元上浮7%后的标准，即7,490,000元。审价部门对中**司提出的6项增加造价的意见核查后认为不能成立，不予调整。关于计价标准的争议，审价部门认为系争工程是政府项目，经招投标签订施工合同，如计价不按投标清单计价，那么所有招投标手续及过程均无实际意义。结合合同约定之内容，材料价格两种计价方式没有矛盾，投标文件无约定的内容可以依据2000定额或信息价。

原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。中**司与普陀体育局签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守合约，依法履行。本案争议的焦点在于系争工程造价的认定。法院根据当事人的申请依法委托了专业部门对系争工程进行审价。审价部门出具的《鉴定报告》程序合法、内容客观公正。针对双方当事人存有的争议，作如下认定：

一、关于造价的计价标准。双方在合同中对系争工程造价的计价标准方面约定不明确，既有依据清单规范，又有2000定额，在此情况下，考虑到系争工程的承发包系经招投标手续，中成公司能够中标并与普陀体育局签订施工合同均是以投标清单为基础，故应认定系争工程的审价应以投标清单为计价标准。

二、根据《鉴定报告》，关于造价9,133,798元中争议部分造价2,439,570元的认定。1、压型钢板81,103元、地下室外墙保温板87,728元(争表2中第1、2项)。中**司认为施工中有上述内容，普陀体育局予以否认。审价部门根据现场及图纸均无法判断是否含有上述施工内容。考虑到中**司未就此提供相应证据证明其主张，故对中**司意见不予采纳，上述费用不应计入造价内。2、钢结构油漆36,816元(争表2中第3项)。普陀体育局主张系案外人施工，非中**司施工，但未提供相应证据证实，故对普陀体育局意见不予采纳，该费用应计入造价内。3、基础垫层41,720元、土方场内运输42,920元(争表2中第4、5项)。中**司认为应单独计算，普陀体育局认为上述费用已经包含于基础单价及土方单价内。因审价部门提出的招标文件中显示了垫层及运土的工作内容，不应另外计费的意见合情合理，予以采纳，故上述费用无需计入造价内。4、签证005号429,222元(争表2中第6项)，签证009、012号260,784元(争表2中第7项)，签证010号4,611元(争表2中第8项)，签证030号89,044元(争表2中第10项)，签证041号105,486元(争表2中第12项)，签证008、013号464,115元(争表2中第14项)，签证042号16,035元(争表2中第17项)，以上签证费用共计1,263,811元。普陀体育局认为其在上述签证上盖章签字，仅表示有相应项目，具体工程量及造价最后应以审价为准，并不表明其认可其中所有工程量。审价部门认为按通常的签证操作规程，上述签证符合计价标准，费用可以计取的意见合情合理，对此予以采纳，上述费用应计入造价内。5、签证014号32,190元(争表2中第9项)，由于签证中未标明砌体用途，中**司也未就此提供证据，故无法计取；签证040号184,418元(争表2中第11项)，该部分费用的指向是室外总体道路的基层部分，中**司主张签证中包括面层和基层(其中的面层部分已经计入无争议部分造价)，普陀体育局认为仅有面层的施工，考虑到系争工程中原有的道路情况以及签证中没有注明含有基层部分，故认为该部分费用不应计入造价；签证002号71,973元(争表2中第13项)，普陀体育局认为施工区域围护应含在施工措施费中，不应另外计取费用。中**司认为应单独计费。鉴于该施工项目经审价部门核实应已含在施工措施费中，故应当确认该费用不予计入造价；签证11号382,824元(争表2中第15项)，系中**司主张的停工损失，普陀体育局认为当时尚未开工，不存在损失。经查，中**司就上述费用上报后普陀体育局未予同意，签证中仅写了停工日期。考虑到该签证发生于双方签订《补充协议》之前，普陀体育局对该项费用未明确同意的情况下，故不能将此费用计入造价内；签证026号108,581元(争表2中第16项)，普陀体育局认为女儿墙挑檐的处理费用的偏高部分，由于中**司就此未提供明细帐，因此对此不予计取；综合上述内容，应当确认争议造价2,439,570元中，应计入造价的金额为1,406,113元，应在造价中扣除的金额为1,033,457元。由此，最后审价的造价应当确认为8,100,341元。

三、《补充合同》中关于结算造价需在审价基础上按正负7%上下浮动的约定，是否应限定系争工程最终造价。根据查明的事实，该协议是在中**司进场后，双方对总包及分包项目的范围重新作了划分的基础上自愿签订的协议。由于系争工程为政府拨款项目，工程造价需受相关部门的监控，以防无限度的超标，给国家带来不必要的浪费和损失。在此情况下，双方才会签订《补充合同》，其目的是为了限定最终造价的金额。中**司签署该合同时知道也应当知道签署合同的后果，即不论审计造价的高低，均应在其承包工程范围内暂定价7,000,000元的正负7%之内(6,510,000元至7,490,000元之间)。中**司认为普陀体育局提供的预算调整清单在签订《补充合同》时并不存在，根据补充合同中的内容涉及所附清单的约定，确认清单系双方补充合同的组成部分。本着尊重合同的严肃性和稳定性之原则出发，既然《补充合同》系真实有效的合同，双方当事人就应该恪守合约，依法履行。故虽然审计造价为8,100,341元，但根据《补充合同》，应当确认系争工程最后造价为7,490,000元。经查，普陀体育局已经支付7,000,000元，尚欠中**司490,000元，对中**司要求普陀体育局支付该部分工程款的诉请应予支持。其余部分，因中**司的主张缺乏事实及法律上的依据，故不予支持。

四、关于逾期付款利息和违约金的争议。根据合同约定的付款方式，普陀体育局应在施工验收后支付至90%，审计结束后支付余款(不包括3%的保修金)。在中**司起诉前，普陀体育局已经按合同暂定价全额支付了7,000,000元，即使按照7,490,000元计算，10%的工程款749,000元也应在系争工程审计确认后支付，故综合当事人提供的所有证据进行分析，普陀体育局在支付工程款方面，并未违约，无需支付利息即违约金。中**司该节诉请缺乏事实及法律上的依据，对此不予支持。

综上所述，原审法院作出判决：一、上海市普陀区体育局应于判决生效之日起十日内支付浙江中**限公司工程款人民币490,000元；二、对浙江中**限公司其余诉请不予支持。案件受理费人民币61,747元，由浙江中**限公司负担人民币53,097元，上海市普陀区体育局负担人民币8,650元。鉴定费人民币110,000元，由双方各半负担。

上诉人诉称

中**司不服原判，向本院提起上诉称，1、《补充合同》所附的预算调整清单上并无双方的盖章或签字，中**司对此并不知情；该份预算调整清单实际也并非真是预算清单，因为预算调整清单应当有非常详细的工程量和价，但该预算调整清单却没有相应内容，因此，不能作为定案的依据。在签订《补充合同》时，普陀体育局的设计图纸并未完成，因此本工程只能按实结算，不能闭口包干，且双方实际履行的是《建设工程施工合同》而非《补充合同》。综上所述，《补充合同》并未实际履行，因此是无效的，在本案中不具有约束力。2、退一步讲，假设《补充合同》有效，本案的工程造价也不应该限定在7,490,000元的范围内，因为7,490,000元针对的仅是设计图纸内的工程，增加的施工内容不在此限，按《鉴定报告》进行统计，增加工程涉及的造价为4,171,944元，应按实结算给中**司。3、《建设工程施工合同》中虽然约定了“清单范围”和“2000定额”两个计价依据，但由于在施工过程中，普陀体育局重新出具了施工图纸且未要求中**司进行清单报价，因此，中**司在投标时的清单报价实际上已经失去了意义，故涉案工程的造价只能按“2000定额”计价依据按实结算。按此依据，根据审价部门《鉴定报告》的结论，本工程的造价为9,612,726元，虽然其中有争议部分的造价为2,413,878元，但中**司对此有充足的依据，原审法院予以否定是错误的，扣除普陀体育局已支付的工程款7,000,000元，普陀体育局还应支付中**司工程余款2,612,726元。4、由于普陀体育局无理拖延，至今未将工程余款支付给中**司，故普陀体育局应按约支付违约金并承担逾期付款的相应利息。故上诉要求撤销原判，判令对方支付工程余款2,612,726元、违约金130,636元及利息570,000元。诉讼费由普陀体育局承担。

被上诉人辩称

被上诉人普陀体育局辩称，1、《补充合同》是双方对涉案工程如何进行结算达成的最终意见，中**司也在《补充合同》上加盖了公章，所附的预算调整清单本身也是中**司提交的。因此该合同应当是合法有效的，对双方具有约束力。中**司主张《补充合同》无效，没有任何依据，理由也是站不住脚的。2、按照《补充合同》的约定，涉案工程是应按闭口价在正负7%的范围内进行结算的。原审法院据此所作的判决是完全正确的，应当维持。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，虽然中**司与普陀体育局在原先签订的《建设工程施工合同》中约定涉案工程按实结算，但其后双方又签署了《补充合同》。《补充合同》载*就涉案工程项目进行调整，重新约定了工程造价(即合同载*的暂定价)，并明确了施工范围及实际结算的方法。普陀体育局及中**司在《补充合同》上加盖了公章，该合同系当事人的真实意思表示，与法不悖，应当确认有效，该合同对当事人具有约束力。中**司以该合同未实际履行主张该合同无效，理由不能成立。《补充合同》已载*合同附有预算清单，对现有的预算调整清单，中**司称其并未盖章，不予认可，但其又未能举证另有预算调整清单，故对中**司的意见，本院不予采纳。

虽然合同载明工程采取跟踪管理和审计的办法，但同时又明确工程的实际结算是在审计的基础上按暂定价(7,000,000元)±7%上下浮动。按照这一约定，应当确认该合同系有限浮动(±7%)的总价闭口合同，对工程的(最高和最低)结算金额作了限价，因此虽然工程可以进行审价鉴定，但在工程结算时并不能突破限价这一底线。中**司主张(±7%)浮动仅是针对设计图纸内的工程而言，并不包括增减工程的结算。但无论是从逻辑上还是从正常的情理上讲，对于闭口价而言，如果不出现增减，双方设定浮动将没有实际意义，更何况双方设定的还是正负浮动，因此，确认(±7%)浮动就是针对增减而设定显然更加妥当，故对中**司的意见，本院不予采纳。原审法院确认涉案工程的造价按7,490,000元进行结算并无不当。鉴于《补充合同》中双方未对工程付款作出约定，而普陀体育局实际付款已达7,000,000元，余款490,000元的支付应以双方对工程结算产生的争执最终得到确定为前提，故原审法院对中**司要求普陀体育局支付违约金及逾期付款利息的诉请所作的不予支持的处理并无不当。综上，中**司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审法院依据查明的事实作出的判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币33,306元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年二月五日