上海**限公司与上海振**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2007）青民一(民)初字第1777号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2006年5月16日，双方当事人签订《场地平整及部分土方工程合同》，由上诉人作为发包方，将徐盈路以东、诸陆西路以南、明珠路以西、杨家浜以北的绿中海明苑地块的场地平整及部分土方工程交由被上诉人承包。合同约定：工程内容为场地铺渣工程；临时施工便道的铺设；其它租用机械台班；具体的工程量以上诉人和监理公司现场签证数量为准；工程暂估为500万元；场地铺渣的施工单价为33元/立方米；临时施工便道的施工单价为25元/立方米；挖掘机租金按200元/小时、推土机租金按170元/小时计算，该租金包括机械设备的进出场费；施工场地内上诉人要求开挖、外运转场的土方和需要外购回填的土方，均按18元/立方米（该单价包括挖土、运输、卸土的费用）进行结算；付款方式为双方签订合同后，上诉人在7天内支付合同金额的5%费用给被上诉人；每个季度末，根据上诉人和监理公司现场签证数量计算的费用，付50%工程款；阶段性的工程结束后（或每个年度末），上诉人支付当年工程结算款的剩余部分（2006年末第一次结算时，上诉人在签订合同后7天内支付的费用需用于抵扣工程款）；被上诉人的工程期限符合上诉人具体施工节点的需要，在指定的工期内完成；本合同工程内容以外的新增工程量，将以上诉人和监理公司现场签证为结算依据。2006年11月6日，上诉人、被上诉人及案外人厦**有限公司（以下简称宏伟公司）签订了《土方合同》，由上诉人作为发包方，将绿中海明苑二标段基坑土方的短驳、开挖、外运工程交由被上诉人承包。合同约定：土方工程的各项工序单价为开挖、短驳至A、D地块是11元/立方米；开挖、外运淤泥是30元/立方米；开挖、短驳至300米内是8元/立方米；以上单价含堆土、整平及所有人工及机械费用运输过程中临时便道之修筑，不另加价；本合同的单价为施工固定价格；开工日期依上诉人、宏伟公司通知为准；现场签证，需尽快经三方共同签字确定，通常当天完成的工作第二天要签字确认，如隔天，上诉人与宏伟公司可拒签；工程量的计量方式以基坑实地测量为主。工程款的支付依据为上诉人与宏伟公司共同签字确认的合格工程量；合格的工程量乘以合同单价即得工程款；付款方式为各幢楼土方工程完成后付至70%，余款待结算后，三个月内付清；被上诉人支付给宏伟公司的管理配合费为工程总价的2%；上诉人将现场的管理工作委托给宏伟公司管理；上诉人指定的驻工地代表为乔**，被上诉人指定的驻工地代表为周**，宏伟公司指定的驻工地代表为邹海兵。两份合同签订之前，被上诉人均已开始相应施工。两份合同均未履行完毕，现上诉人委托了案外人继续施工。上诉人共支付了被上诉人工程款190万元。

原审另查明：被上诉人无建筑业施工资质。

双方当事人对被上诉人应得的工程款总金额有争议。被上诉人主张其应得工程款共计2,664,481.66元，具体明细为：场地铺渣工程款2,006,632.65元（60,807.05平方米×33元/平方米）、施工便道铺渣工程款461,455.25元（18,458.21平方米×25元/平方米）、外驳土方工程款18,000元（1,000立方米×18元/立方米）、施工场地内短驳土方工程款分别为5,215.76元（651.97立方米×8元/立方米）、124,652元（11,332立方米×11元/立方米）、挖机台班费为47,166元（235小时50分钟×200元/小时）、推机台班费为1,360元（8小时×170元/小时）。被上诉人表示：《土方合同》适用于二标段的各项工序单价，与《场地平整及部分土方工程合同》的内容不重复。两份合同均由双方当事人于被上诉人实际施工后补签，关于《场地平整及部分土方工程合同》约定的工程内容，由被上诉人于2005年年底开始施工。2006年8月开始的工程量均应按《土方合同》计算。上诉人主张被上诉人应得的工程款合计为1,910,963.42元。具体明细为：场地铺渣工程款1,426,532.91元（43,228.27平方米×33元/平方米）、施工便道铺渣工程款343,562.75元（13,742.51平方米×25元/平方米）、外驳土方工程款11,000元（1,000立方米×11元/立方米）、施工场地内短驳土方工程款分别为5,215.76元（651.97立方米×8元/立方米）、124,652元（11,332立方米×11元/立方米）。上诉人先表示：《场地平整及部分土方工程合同》与《土方合同》在土方工程方面内容重复，《土方合同》变更了《场地平整及部分土方工程合同》的约定。后又表示该两份合同有少部分内容重复，《土方合同》的土方工程不包括《场地平整及部分土方工程合同》的土方工程，价格亦不重复。短驳土方系《土方合同》的内容。两份合同均由双方当事人于被上诉人实际施工后补签，关于《场地平整及部分土方工程合同》约定的工程内容，被上诉人于2006年4月始施工。关于《土方合同》约定的工程内容，被上诉人于2006年5月开始施工。被上诉人诉诸原审法院，要求判令：1、上诉人继续履行《场地平整及部分土方工程合同》、《土方合同》；2、上诉人支付被上诉人工程款764481.66元；3、上诉人赔偿被上诉人损失217415元；4、诉讼费由上诉人承担。

原审法院经审理后认为，上诉人提供的照片复印件无法体现部分工程重做的原因，故对其证明力，不予确认。上诉人认可的工程联系单均签有“乔**”字样，且上诉人确认在2006年11月6日之前，乔**参与过现场测量及核实施工量的工作，并因乔**做了测量工作而在工程联系单上签字，故被上诉人有理由相信乔**能代表上诉人确认，且38号至42号的工程联系单均有监理单位签字确认，故对该部分工程量应予以认定。上诉人亦无证据证明重做部分可归责于被上诉人，故上诉人应按合同约定的价格支付被上诉人工程款。上诉人对11号、13号、20号、22号、29号工程联系单记载的工程量无异议，但认为属于维修范畴故不应作为结算依据的主张，鉴于上诉人无证据证明可归责于被上诉人，故对上诉人的该项主张，不予采纳。根据25号工程联系单及两份附图，该份工程联系单表明被上诉人将堆放在C地块内部西向阳河东侧和杨家巷河北侧的原土堆中的1,000立方米土外运。根据双方《土方合同》的约定，双方就绿中海明苑中二标段基坑土方的短驳、开挖、外运工程在《场地平整及部分土方工程合同》的基础上做了重新约定。因双方均确认在《土方合同》书面合同签订前，双方已在实际履行。且双方均主张43号工程联系单对应的施工内容按《土方合同》约定的单价计算，而43号工程联系单发生的时间亦早于《土方合同》签订的时间，故《土方合同》约定的内容适用于二标段所有的基坑土方工程。因被上诉人提供的25号工程联系单证明被上诉人外运非二标段基坑土方1,000立方米，故应适用《场地平整及部分土方工程合同》18元/立方米的标准。关于被上诉人主张的2月15日至8月2日共计186小时50分钟的挖机台班，因被上诉人未提供事实依据，故不予确认。关于25号工程联系单中的挖掘机台班及推土机台班，因该工程联系单适用《场地平整及部分土方工程合同》，根据该合同的约定，机械费另外计算，故25号工程联系单中的挖掘机台班费及推土机台班费应另行计算。关于44号工程联系单的1小时挖机台班，根据该联系单的记载，应适用《土方合同》，而《土方合同》已约定机械费用不再单独计价，故被上诉人不应再行主张该1小时的挖掘机台班费。综上，确认上诉人应支付被上诉人工程款的总额为2,626,915.66元。因被上诉人无建筑业施工资质，故双方当事人之间的《场地平整及部分土方工程合同》及《土方合同》无效。对被上诉人要求继续履行合同的诉讼请求，不予支持。但被上诉人实际为上诉人进行了施工，故上诉人应参照双方合同的约定支付被上诉人工程款。根据被上诉人提供的工程联系单，上诉人共应支付被上诉人工程款2,626,915.66元，现上诉人已支付了被上诉人工程款190万元，还应支付被上诉人工程款726,915.66元。双方之间的两份合同因被上诉人无建筑业施工资质而无效，故被上诉人对此负有主要过错。上诉人因未尽审查义务，亦具有一定的过错。合同无效，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。但被上诉人无证据证明为履行双方之间的合同，被上诉人需要提前储备土方，故即使被上诉人存在该些土方余量，亦非被上诉人基于其对履行双方之间合同的合理预期，故对被上诉人要求上诉人赔偿其损失217,415元的诉讼请求不予支持。

原审法院据此做出判决：一、被上诉人与上诉人之间的《场地平整及部分土方工程合同》及《土方承包合同》无效；二、上诉人应于判决生效之日起十日内支付被上诉人工程款726,915.66元；三、被上诉人要求上诉人赔偿损失217,415元的诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

原审判决后，上诉人上海**限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定38号至42号工程联系单为工程量结算依据，属于认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：1、合同约定工程量应以上诉人和监理公司现场签证为准，缺乏其中任何一方的签证，都不能确认为工程量，乔**并非上诉人的授权代表，其个人签字没有法律效力；2、38号至42号工程联系单属于被上诉人应该承担的免费维修部分，不能确认工程量；合同约定施工单位对施工中出现质量问题的建设工程应当负责返修，合同还约定铺设的厚度要满足桩机及车辆安全通行的要求，因户外工程作业的特点，桩机设备碾压和雨水冲刷是再正常不过的，故除上诉人的过错或者出现不可抗力，被上诉人应当免费予以维修，第40号和41号工程联系单证明了上述工程属于免修范围。二、原审认定11、13、20、22、29号工程联系单为工程量结算依据，属于事实认定不清，适用法律不正确。根据双方合同约定上述工程联系单也属于因原先铺设厚度不符合质量要求，进而按照上诉人要求进行维修的范畴。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人全部诉请。

被上诉人辩称

被上诉人上海振**限公司答辩称：一、在上诉人已经确认的工程联系单上均有乔**的签字，并且大部分联系单形成时间也是在上诉人不认可的联系单形成之前，故乔**具有代表权；二、事实上上诉人并不否认这些联系单上的工作量，这些工程量均是在原来施工基础上的附加，双方及监理均知道合同约定新增工程量以上诉人和监理现场签证为结算依据；三、上诉人与监理方都认为第40、41号工程联系单所涉及工程量系因多种外力因素导致已施工完成的工程出现无法预见的损害状态，上诉人认可这部分工程量不是质量问题，上诉人列举的这些联系单恰恰证明上诉人和被上诉人就该部分工程量达成一致意思表示。综上，被上诉人不同意上诉人意见。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明：双方签订的工程合同中约定：铺设的厚度，要在做好已经施工完成工程桩保护工作的基础上，满足桩机顺利进行打桩的施工要求；铺设厚度的质量标准要满足运输工程桩的货车及其他相应运输车辆安全通行的要求。第40号工程联系单附图载明：“经雨水浸场需全部重新铺填”；第41号工程联系单附图载明：“由于道路两侧房位开挖后，道路两侧土面抬高，经暴雨侵蚀，道路损毁及其严重，加上诸陆西路设置路障后，工地内所有车辆均要从该段道路绕行，甲房要求重修该处道路，以利于运桩车辆畅通”。

二审期间，双方当事人一致确认涉案工程质量并无国家标准和行业标准。

本院认为

本院认为，上诉人提出争议的第38号至42号工程联系单附图上均有监理方和上诉人工作人员乔**的签字，上述工程联系单上虽无上诉人盖章确认，但根据乔**在此前对工程联系单进行确认的行为，可以认定乔**具有代表上诉人确认的权利；更何况监理方也签字确认了工程量。因此，可以认定被上诉人完成了上述第38号至42号工程联系单上工程。对于第11、13、20、22、29号工程联系单上所表明的工程量，上诉人对于被上诉人已经完成没有异议。上诉人所提出的另一争议是上述所涉及的工程量是因质量问题而免费重做的工作量还是上诉人应当另行支付对价的新增工作量，对此分析如下：本案中，只有第40、41号工程联系单附图上载明了重做的原因，因双方当事人合同标的物质量并无国家标准和行业标准，合同中约定质量标准可以理解为正常情况下满足一定的使用功能，现就根据第40、41号联系单所载明的情况也表明系多种原因造成，难以认定被上诉人所做工程不符合合同约定的质量标准。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人诉请，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币11069.15元，由上诉人上海**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○八年一月二十八日