上海汇**限公司与中国建**限公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书

审理经过

上海汇**限公司（简称汇**司）因与中国建**限公司（简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2007）沪二中民二（民）终字第2658号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2008年8月26日作出沪检民行抗字（2008）29号民事抗诉书，向上海**民法院提出抗诉。上海**民法院于同年8月28日作出（2008）沪高民一（民）抗字第22号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派上海市人民检察院第二分院的代理检察员刘**。汇**司的委托代理人杨**、刘**、中**司的委托代理人田*、王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2007年4月3日，一审原告汇**司起诉至上海市宝山区人民法院称：2005年9月、2006年4月，中**司通过其上海分公司，将其承建的上海福**限公司（简称福**司）新建厂房和路基修建辅助工程交给汇**司完成，并分别签订书面合同。汇**司按约完成了工作，并于2006年8月4日与中**司进行工程结算，确定工程款为522,296元，中**司已付223,266.80元，尚欠299,029.20元，汇**司多次催要未果，故诉至法院要求中**司支付工程款299,029.20元及逾期付款利息13,187.18元。

一审被告辩称

中**司（一审被告）辩称：对系争工程情况无异议，但是对尚欠的工程款金额有异议。因为双方未对系争工程进行过结算，在对汇**司完成的工作量据实结算后，愿意如实支付工程款。

一审法院查明

上海市宝山区人民法院一审查明：2005年9月30日，中**司（甲方）与汇**司（乙方）签订《土方工程合同》，主要约定：因福**司新建厂房及辅助用房二期工程需要，甲方委托乙方进行土方工程施工，每8小时为一个工作台班，150型挖土机单价为1,180元/台班，200型挖土机单价为1,600元/台班，机械进场费300元/次；其他条款：场地平整0.38元/平方米，河浜回填土11.5元/立方米（含外购土运至现场、回填、推平、压实），1#、2#、3#厂房挖基坑依实际挖方量计算，15元/立方米（含挖土、余土场内驳运、基础完成后的回填），如做台班的，须准时报告甲方现场管理人员，以便签证，否则不予结算等。合同签订后，汇**司按约施工，至2006年1月23日完工。2006年4月29日，中**司（甲方）与汇**司（乙方）签订《合同书》，主要约定，由乙方完成福**司项目的路基工程，路基开挖10元/立方米，200型挖机单价为1,600元/台班，120型挖机单价为1,200元/台班，机械进出场费350元/次；下水管道的开挖以台班计算（结合实际工程量）；总结算以总平面图尺寸和实测标高为依据。合同签订后，汇**司按约施工，至2006年7月4日完工。汇**司、中**司在上述工程中的项目负责人分别为杨**、赵**。2006年8月4日，汇**司取得《福赟工程土方、机械台班结算清单》（简称《结算清单》），工程总价为522,296元；该清单落款处有中**司人员徐**签名，并加盖印鉴“中国建**限公司（沪）上海福**司新建厂房工程项目部（签订经济合同无效）”。同日，汇**司将系争工程签证等资料交给徐**。审理中，中**司表示，徐**是公司技术负责人，所盖印鉴是项目部资料章，用作结算是没有效力的，而且结算清单中对工作量有重复计算的情况，故对结算清单不予认可。汇**司表示，徐**是中**司项目负责人，徐**的行为可以代表中**司。2007年1月27日，汇**司、中**司项目负责人对工程款进行磋商，形成《汇友土方分包决算直辖协调会会议纪要》（简称《会议纪要》），双方达成如下原则：1、应以本工程图纸为依据计算挖土方工作量，并根据施工合同进行决算；2、现场签证中，与上述工作量重复的，应不计算；3、双方根据施工日志的记录实事求是地对现场台班签证进行核实，并进行决算；杨**、赵**等人在《会议纪要》上签名。审理中，汇**司表示，杨**经中**司胁迫在《会议纪要》上签名，杨**的行为并不能代表汇**司。中**司表示，杨**的行为有权代表汇**司。

一审另查明，中**司向汇**司付款情况：1、汇**司诉状中罗列2005年11月至2006年6月，中**司付款共计223,266.80元，中**司予以认可；2、中**司提供2006年3月23日杨**收据，载明收现金9,120元，汇**司予以认可；3、中**司提供一组汇**司在施工过程中的领条及借款单，金额共计4,350元，汇**司同意该款在工程款中扣除。汇**司还表示，其主张的利息是从工程结算后的一个月零一周即2006年9月11日开始计算，按同期银行贷款利率算至法院判决之日，如高于13,187.18元，则以13,187.18元为准；中**司对利息的计算标准无异议。

一审中，法院根据中**司的申请，委托上海第**有限公司对汇**司完成的土方工程进行审价，鉴定结论为216,178.63元。中**司对鉴定结论无异议。汇**司对基础、道路土方工程的工作量有异议，其中，基础土方工作量应为8,497.14立方米（鉴定为4,733.72立方米），道路土方工作量应为6,656.15立方米（鉴定为4,247.76立方米），对鉴定报告其他部分无异议。鉴定人表示，上述土方工作量的计算，是以竣工图纸为依据，按照2000定额中计算土方量的计量规则予以计算，汇**司、中**司在《会议纪要》中也明确按工程图纸进行计算。

一审法院认为

上海市宝山区人民法院一审认为：汇**司、中**司签订的《土方工程合同》、《合同书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，可认定为有效合同。汇**司已完成工作，中**司应向汇**司支付相应的工程款，对此双方均无异议。双方争议在于汇**司完成工作量的结算问题。汇**司虽提供《结算清单》证明自己的主张，但该结算清单的中**司方签署人员及印鉴均存在疑点，汇**司未提供证据对徐**的身份及职务予以证明。徐**进行工程结算的行为能否代表中**司尚有疑问，加之双方于2007年1月27日达成的《会议纪要》，已明确以工程图纸为依据计算土方工作量，汇**司关于杨**受胁迫一节又无证据证实，故汇**司完成的工作量不应以《结算清单》为准，应根据双方达成的《会议纪要》的约定据实结算。鉴定人按照竣工图纸，结合2000定额的计算规则，计算系争工程的土方工作量，并据此得出鉴定结论为216,178.63元，应予以确认。中**司付款已超过该价，故无须再向汇**司付款，汇**司关于工程款及利息的请求，法院不予支持。上海市宝山区人民法院作出（2007）宝民三（民）初字第196号民事判决：汇**司要求中**司支付工程款299,029.20元及逾期付款利息13,187.18元的诉讼请求，不予支持。一审案件受理费减半收取为2,991.50元，由汇**司负担；鉴定费15,600元，由双方各负担7,800元。

二审上诉人诉称

汇**司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清、判决错误，要求发回重审或改判支持其诉请。徐**是中**司的工作人员，整个工程的签证是徐**一人经办，由徐**签字的加盖中**司公章的结算清单应是有效的，2007年1月27日达成的《会议纪要》是无效的。在结算清单的半年后，汇**司多次催讨工程款，经中**司精心策划，诱骗杨**开会称是商讨还款事宜，《会议纪要》的三项原则，以现场日志记录作为决算的依据，是显失公平的。鉴定单位的鉴定，没有使用双方签字认可的签证，整个鉴定过程全是中**司与鉴定人联系，汇**司没有参加，也没有认可这个鉴定。由于用图纸为依据审价出现明显的差错，审计鉴定书中“施工台班单价测算明细表”没有计算出279,314.25元的台班费用，汇**司不能接受该鉴定。另，一审法院审理半年有余，不应适用简易程序。

二审被上诉人辩称

中**司辩称：不同意汇**司的上诉请求。徐**是公司技术负责人，无权进行结算。《会议纪要》是双方商议的结果。鉴定单位根据图纸已计算了台班费用，一审法院认定事实正确，要求维持一审判决。

二审法院查明

本院二审查明：一审法院查明的事实无误，予以确认。

二审法院认为

本院二审认为：汇**司虽取得《结算清单》，但之后，汇**司的项目负责人杨**参加了双方的协调会，并在《会议纪要》上签字。该《会议纪要》确定了决算的原则，已变更了《结算清单》的内容。汇**司称杨**受诱骗开了协调会，但对此未提供证据佐证，法院不予采信。一审法院根据中**司申请，委托鉴定单位鉴定，鉴定单位根据《会议纪要》确定的决算三项原则，按照2000定额予以鉴定。在鉴定中征询了双方当事人的审价意见，并在庭审时到庭质证，一审法院确认该鉴定结论系双方当事人的结算价款并无不当。汇**司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，法院不予支持。一审法院根据查明的事实所作判决并无不当，予以维持。本院作出（2007）沪二中民二（民）终字第2658号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,983元，由汇**司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

上海市人民检察院抗诉认为，二审法院根据未包括挖机台班费的审价鉴定报告认定系争土方工程决算价款，认定的基本事实缺乏证据证明，理由如下：

双方当事人在《土方工程合同》和《合同书》中约定的土方工程款范围包括土方量和台班费两部分。中**司项目经理徐**向汇**司出具的《结算清单》上有其本人的签名和工程项目部印章，应当认定《结算清单》为中**司的真实意思表示。《结算清单》上前五项记载为按土方量结算的费用，第六项记载为按机械台班结算的费用。此后双方当事人签署的《会议纪要》虽对《结算清单》的具体内容作了变更，但仍明确以土方量和机械台班结算工程款的两种方式，并进一步明确台班费应根据施工日志的记录依现场签证据实结算。故从涉案合同、《结算清单》至《会议纪要》均表明系争土方工程款除按土方量结算外另有部分款项应根据现场签证以台班费据实结算。本案中审价鉴定报告虽对压路机和推土机的台班费作了认定，但对挖机的台班费未依据现场签证做出甄别认定，同时审价鉴定报告对下水管道（即雨、污管道）工程的台班数量系根据施工图纸工程量套2000定额计算，而未按双方当事人的约定以现场台班签证为据据实结算。且中**司项目负责人赵**亦向检察机关承认，鉴定报告中对一些工程量及台班没有反映出来，可能有些遗漏，如果认定属实可以补偿。汇**司在诉讼中一直主张以《结算清单》进行结算，其在一审中虽对审价鉴定报告遗漏部分台班费未明确提出异议，但对总体工程量并不认可鉴定结论，在一审判决未采纳其主张后，汇**司于二审中对鉴定结论未包括台班费明确提出异议，符合法律规定，依法享有在二审中对鉴定结论仍有异议的内容进行质证的权利。二审法院在汇**司对鉴定结论未包括台班费已明确提出异议的情况下却未开庭审理查明事实，仅根据未包括挖机台班费的审价鉴定报告认定系争土方工程决算价款，认定事实缺乏依据致判决有误。

本院再审过程中，汇**司表示同意检察机关的抗诉意见并坚持原审时的主张，中技公司则不同意检察机关的抗诉意见和汇**司的主张。

本院查明

本院再审查明：一、二审判决认定事实属实，本院予以确认。

再审中，汇**司提供了三份证据：第一份系从福**司调取的建设单位为中**司的技术核定单复印件，证明徐**为中**司的负责人以及鉴定机构遗漏了1号厂房高压线下1400立方米的土方，汇**司称该份证据原来就有，但认为没必要故原审时未提供。第二、第三份证据为分别署名施**、陈**于2008年9月底出具的《证明》复印件，证明徐**为中**司福赟项目部经理，汇**司称施**、陈**均为中**司工作人员。

中**司认为：证据一与本案无关，是中**司自己为福**司施工的内容；证据二、证据三是无效的，证人身份不明，该两份证据也不是新证据。

本院认为

本院认为：汇**司提供的三份证据的真实性无法确认，且无法证明其观点，故对三份证据均不予采信。

再审中，中**司未提供新的证据。

再审中，本院又查明以下事实：

1、鉴定机构接受一审法院委托对系争工程进行审价前，曾通过电话和快递的方式，通知汇**司至施工现场实地查勘，但汇**司未作回应，整个鉴定过程汇**司也未参加。

2、鉴定报告初稿形成后，鉴定机构曾分别征询汇**司和中**司的意见。中**司表示同意，汇**司则提出了四点意见：（1）基础挖运土方量相差3763.42m3；（2）平整场地数量应为31476m2；（3）推土机的台班应为1400元/台班；（4）机械进出场次数共18次。鉴定机构针对汇**司第（1）、第（4）点意见作了解释，对第（2）、第（3）点意见，经复核后对报告相应部分作了调整。

3、一审庭审中，法院组织双方对鉴定报告（审定的造价为212678.63元）进行质证。中**司表示无异议，汇**司除了对报告中的第1、第4、第9项有异议外，对其余部分表示无异议。汇**司认为第1项的“基础”工作量应为8497.14m3，而非4733.72m3（此点异议针对报告初稿曾提出过）；第4项“道路”工作量应为6656.15m3，而非4247.76m3；第9项“机械进出场”次数应为18次，而非7次。在汇**司、中**司的认可下，鉴定机构将第9项中的“机械进出场”次数调整为18次，进出场费用调整为5850元，鉴定结论相应调整为216178.63元，对报告其余部分未作变动。

4、汇**司不服一审判决上诉时，除了坚持对土方量的异议外，首次提出鉴定报告中遗漏了279314.25元台班费用。

5、再审中，鉴定机构对鉴定思路及鉴定报告作出如下说明：

（1）通过对双方签订的《会议纪要》分析：系争工程首先应以工程图纸为依据进行计算；现场签证存在工作量重复，需要核实。结合本案实际情况，鉴于中技公司对现场签证坚决予以否认，汇**司在鉴定过程中又不配合，导致鉴定机构无法对现场签证进行鉴别，并且现场已经完工。所以，鉴定机构最终决定以工程图纸为依据，并结合其他相关资料、规定及现场情况，综合确定本工程造价的鉴定方案。

（2）《鉴定报告》的附件第1页、第2页是系争的土方工程审价书，第3页《施工台班单价测算明细表》是对第1页中雨水管道、污水管道台班单价由来的说明，即雨、污管道台班的单价1292元系根据合同与施工方提供的数据按比例测算出的。

6、审理中，中**司称：作为福赟新建厂房整体工程一部分的门卫室系该公司无偿为业主修建的增加项目，无施工图纸。汇**司在门卫室的修建中产生过一千余元的挖机台班费，鉴定报告中遗漏了该笔费用。中**司表示：根据鉴定结论和原审判决结果，中**司向汇**司多支付的工程款和已承担的鉴定费已远远超出该笔费用，故中**司不应再向汇**司付款。同时，中**司表示在本案中放弃向汇**司追偿上述多支付的款项，并以此作为对汇**司的补偿。

以上事实由上海第**有限公司出具的审价意见征询单、沪一测鉴字（2007）第87号《鉴定报告》以及对该报告的《说明》、中**司出具的《情况说明》以及本案历次谈话笔录及庭审笔录等证据为证，并经庭审质证，应予认定。

本案的争议焦点为：1、中**司是否应依徐**出具的《结算清单》支付尚欠的工程款？2、鉴定机构对挖机的台班费及下水管道（即雨、污管道）工程的台班数量未依现场签证进行结算是否妥当？鉴定报告中是否遗漏了挖机台班费，对下水管道工程台班费的结算是否正确？

关于第一个争议，本院认为：徐**出具的《结算清单》没有结算效力。理由为：首先，汇**司与中**司在工程建设之初即明确双方在系争工程中的负责人分别为赵**和杨**，并未提到徐**；其次，中**司对徐**的身份及《结算清单》上加盖的印章提出异议，汇**司没有充分的证据证明徐**的结算职权及印章的结算效力；再次，在徐**出具《结算清单》后不久，双方项目负责人赵**、杨**等对系争工程款进行磋商，形成了以工程图纸为依据、对现场台班签证进行核实后按施工合同进行决算的《会议纪要》，《会议纪要》中决算原则的确定实际上否定了《结算清单》的效力。

关于第二个争议，本院认为：根据中**司、汇**司在《会议纪要》中确定的决算原则，一审法院曾多次组织双方对现场台班签证进行核实。在经过多次核对，双方对汇**司完成的工作量仍不能形成一致意见，汇**司又拒绝作进一步核对的情况下，一审法院才委托鉴定机构对系争工程进行审价。鉴定过程中，汇**司未参与、也不配合，致使鉴定机构无法对现场台班签证进行鉴别，故鉴定机构对挖机的台班费及雨、污管道工程的台班数量未依现场签证进行结算的责任完全在于汇**司。

根据建筑行业的有关规定，对土方工程量有两种计算方式：按挖方量或按挖机台班数。针对同一工程量，两者只能选择其一，不能重复计算。根据本案双方当事人在合同中的约定以及前述的现场台班签证比较混乱、汇**司不配合核对的情况，鉴定机构最终确定以工程图纸为依据，结合施工现场情况及上海市2000定额的规定，按挖方量计算基础及道路等部分的工程量，进而算出工程造价，并无不当。汇**司认为鉴定报告中遗漏了挖机台班费，依据不足，本院不予采信。

至于下水管道（即雨、污管道）的工程量。虽然双方在《合同书》中约定，下水管道的开挖以台班计算（结合实际工作量），但由于汇**司不配合核对签证，鉴定机构根据上海市2000定额的计算规则，将依工程图纸测出的土方体积换算成挖机台班数，再乘以经综合测算的挖机台班的平均单价得出这部分工程造价，亦无不妥。汇**司对下水管道工程量的异议也不能成立。

综上，本院认为：鉴定机构依据汇**司、中**司确立的决算原则和有关规定进行鉴定，并经征询双方意见和庭审质证后形成的鉴定结论，合法有效，原审法院以此作为双方之间结算工程款的依据是正确的。汇**司对鉴定报告的异议不能成立，本院不予采信。鉴于中**司支付的工程款已经超出鉴定结论审定的工程造价，原审法院对汇**司要求中**司支付工程余款和利息的诉讼请求未予支持，并无不当，本院予以维持。至于中**司放弃要求汇**司返还多支付的工程款、放弃要求汇**司承担一半鉴定费，系当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利，无不妥，本院予以准许。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2007）沪二中民二（民）终字第2658号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○九年二月二十日