上海浩**限公司与宝厦**公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海浩**限公司(以下简称浩**司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2011)宝民三(民)初字第990号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2013年1月9日公开开庭审理了本案。上诉人浩**司的委托代理人耿*、被上诉**限公司(以下简称宝厦公司)的委托代理人徐*、周**，原审第三人上海博**限公司(以下简称博泽公司)的委托代理人宗*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

一、2008年10月20日，浩**司(乙方)与宝**司(原上海宝钢工程建设总公司，甲方)签订《博**司搬迁工程建筑幕墙专业承包合同》，约定，工程名称为博**司搬迁工程，工程内容为施工图中幕墙及门窗工程(含制作安装)，幕墙面积841平方米，工程造价为闭口包干价人民币327万元(以下币种均为人民币)，开工日期为2008年11月，竣工日期为2009年2月，总日历天数为120日。甲方根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收，乙方按照施工图纸和说明书要求精心组织施工，保证工程质量，如质量不合标准，必须返工修理，其工料费损失由乙方承担；如工程质量低劣又无法挽救的，应由乙方负责赔偿全部工料损失。本合同涉及的材料和其它技术标准要求均应符合主合同、图纸及规范要求。合同第五条为工程款结算条款，其中第一款约定，本合同全部工程造价的结算方式，按施工图预算加系数包干造价，原施工图以外的设计变更或增加的工程量，经业主、设计单位、监理签字认可后，按实调整结算。第二款约定，本合同自签订生效之日起，甲方应在五日内按工程造价总额327万元的20%计654,000元一次拨付给乙方备料及施工费。工程进行期间，甲方应审查乙方提供的完成工作量统计月报表，并据此拨给工程进度款。待工程竣工验收后扣除3%质保金全部付清。不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法或《工程价款结算办法》的有关规定处理。合同第七条为竣工验收、结算与保修条款，其中第一款约定，乙方在工程竣工前十五日内，应将验收日期以书面形式通知甲方届时验收，如甲方不能按期参加验收，须提前通知乙方，并与乙方另行商定验收日期，但甲方必须承认乙方的竣工时间。甲方推迟验收，其间所发生的管理费和各项损失均由甲方负担，并偿付逾期违约金。第二款约定，竣工工程经检验合格，从验收之日起十天内乙方向甲方移交完毕，如甲方不能按期接管，致使已验收工程发生损失，应由甲方负担。第四款约定，在进行竣工工程验收中，如发现不合格须返工或修理补做的部分，双方在验收时应议定修补措施和期限，由乙方在规定期限内完成，完成后经验收合格再行移交，因此发生的费用由乙方承担。由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金。第五款约定，工程已基本竣工，如遇某种材料或设备双方均无法解决，致使该项工程不能全部按期竣工，经双方研究同意，可作减项竣工，并对已完工程进行竣工验收和办理移交手续。第六款约定，竣工工程验收以国家颁发的施工验收规范质量检验标准及施工图为依据。在进行竣工验收时，乙方应向甲方提供以下条件：1、增减工程变更的有关手续和其他洽商记录；2、隐蔽工程验收记录和中间交工验收记录；3、提供竣工图的工程，如工程变更不大，施工单位应尽量在原施工图上加以注明，提交甲方存档。工程变更较大的，由甲方自绘或委托设计单位绘制竣工图。第七款约定，乙方在工程竣工验收十五天内，应将竣工工程结算件送交甲方审定，甲方接到竣工结算件后应在90天内审定完毕，如到期未审定完或未提出异议，即视同同意结算，据此拨款。第八款约定，工程竣工验收后，乙方对施工的工程质量负责保修一年。在保修期间，确因施工责任造成的幕墙、门窗漏雨等质量事故，应由乙方负责修理，并负担全部修理费用。合同第八条为奖励惩罚与仲裁条款，其中第一款约定，由于乙方责任未按本合同规定的日期竣工，以竣工验收合格日期计算，每逾期一天，应按该项工程的预算造价，由乙方偿付给甲方万分之二的违约金。第二款约定，甲乙双方不得借故拖欠各种应付款项，如逾期不付，则视同贷款，拖延方应增付应付而未付款项的利息。合同第九条第一款约定，甲方派石*为驻现场负责人，乙方派金浩*为现场负责人，共同履行本合同的各项规定，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续及其他事宜。

合同签订后，宝**司已向浩**司支付工程款2,804,000元，并代浩**司缴纳了税款91,575元。浩**司同意在工程款中扣除该代缴税款91,575元。

2011年7月，浩*公司向原审法院提起诉讼，要求宝**司支付拖欠工程款466,000元，并按银行同期贷款利率计算，支付该款从2009年8月13日起的逾期付款利息及罚息；宝**司支付增加工程款949206.59元，并按银行同期贷款利率计算，支付该款从2009年8月13日起的逾期付款利息及罚息；宝**司赔偿浩*公司违约金损失112,000元。

原审审理中，宝**司反诉并辩称，工程款还有374,425元未付。由于浩**司没有履行完合同的施工内容，待浩**司完成全部项目并经验收合格，才同意支付工程款。因付款条件未成就，故不存在利息、罚息的问题。不存在浩**司主张的增加工程量。不同意浩**司的诉讼请求。因浩**司未按设计要求组织施工，施工质量存在严重缺陷，致工程至今没有进行竣工验收。宝**司多次向浩**司交涉未果，致使博**司就系争项目的竣工验收也无法进行。在浩**司不作为的情况下，博**司已委托专业维修单位对浩**司施工的幕墙(窗、门)进行补救维修，所发生的费用由博**司在宝**司工程款中扣除，故反诉要求：浩**司承担幕墙(窗)修复费用306,976.74元；浩**司承担幕墙(门)修复费用834,369元；浩**司承担工程竣工验收延误的违约金，按总价327万元的日万分之二计算，从2009年7月1日起至判决生效之日止。

被上诉人辩称

浩**司针对反诉请求辩称，其与博**司没有关系，博**司发生的门窗维修费用与浩**司无关。该费用的发生是不合理、不必要的，且已超过保修期。系争工程虽未进行竣工验收，但博**司已实际使用，应视为已竣工验收，即使存在竣工验收延误，也不是浩**司造成的。浩**司要2009年8月10日的联系单中已要求宝**司验收，宝**司以没有任何验收标准为由拒绝验收，故浩**司不应承担违约金。即使浩**司存在违约，违约金金额也过高，要求予以调整。

原审审理中，博**司述称，其将工程发包给宝**司，不清楚宝**司与浩**司之间的关系。浩**司所称的增加项目，部分是博**司找人施工的，部分是宝**司找人施工的。系争工程的门窗都达不到使用标准，所有的门没有钥匙，很多门没有把手，没有一个窗可以开，因时间较长且反复出现质量问题，博**司又急于使用，故在使用前与宝**司签订协议，约定所发生问题需宝**司整改，一定时间不能完成整改的，博**司有权找第三方整改。现博**司已找第三方对门窗进行了修复，宝**司主张的费用属实，相关费用已在宝**司的工程款中扣除，该费用应由浩**司承担。

审理中，浩*公司表示，从2009年6月开始，多次要求宝**司进行竣工验收，也寄送过竣工验收材料，但宝**司一直推托。为证明其通知宝**司对系争工程进行验收，提供浩*公司2009年8月10日的BZ/090810-01号《工程联络单》，称2009年5月底在无任何技术及验收标准情况下完成项目合同内及合同外所有工作，宝**司未能按合同规定支付进度款896,200元，以无任何验收标准、工程存在瑕疵等各种理由拖欠进度款，要求尽快履行七月份付款承诺，并组织相关权威部门进行该项目组织验收，工程如存在质量问题，属本公司附属责任，将尽一切力量按验收标准在限期内整改完毕。要求宝**司在收文之日起二个工作日内给予书面明确答复，否则视同默认本公司主张权利之措施。该联络单上“联络方处理意见”、“联络方确认”栏均为空白。宝**司表示，浩*公司没有向宝**司提出过要竣工验收，宝**司没有收到过浩*公司所称寄送的竣工验收材料；浩*公司提供的联络单，宝**司没有收到过，不予认可。博**司表示，博**司没有收到过一把门钥匙，没有一个门可以锁起来，没有一个窗可以开，至2009年8月初，浩*公司实在施工不下去了，此后就撤场了，所以工程是不能验收的。浩*公司未提供其向宝**司寄送竣工验收材料的证据，承认系争工程中门的钥匙都在浩*公司。

二、2010年12月30日，宝**司的徐*出具《情况说明》，主要内容为，博**司搬迁工程，合同原定工期为2008年11月至2009年2月，后由于业主指定JANSEN材料供货延迟，以及部分施工进行了设计变更、追加了门卫房及其他部分工程量等原因，经过宝**司与浩**司多次协商，确定工期相应延期至2009年6月。目前工程已经按照双方约定工期完成，但因JANSEN材料一直未能提供相应质量证明，致使浩**司及宝**司的验收工作一直无法进行。该说明还载明附有浩**司在施工期间向宝**司提交的JW090219以及BZ/090810-01工程联络单各一份。宝**司表示，情况说明中的工程联络单根本不存在。当时为了浩**司与案外人上**统有限公司(以下简称严实公司)的诉讼中对于工期的确认，由浩**司出具了该情况说明并让徐*签了字，徐*的签字只代表其个人，不能代表宝**司。

三、浩**司主张存在增加项目，宝**司、博**司则认为浩**司所主张增加项目属于合同范围内的工程。浩**司针对增加工程之争议，提供以下证据：。

1、浩**司2009年3月21日的BZ/090321-01号《工程联络单》，提出，厂房南、西、北立面所有钢幕墙门窗收口按照上海机电设计院杨*工程师2009年3月11日确认的施工方案(详见附件一)进行施工变更，请尽速确认，以备料施工，具体施工量为195米，报价详见报价单(附件二)。附件二载明为每米单价267.37元。同日，宝**司石*在该联络单上写明，请即按图制作、安装，工程量按实结算，价格待定。

2、浩**司2009年4月《博**司联合厂房新增工程量汇总表》，除划去项目外，宝**司石*在其他项目后签字，该表上还加盖了宝**司的印章，落款日期为2009年4月30日。相应项目载明，门窗幕墙2.5毫米氟碳烤漆铝板收口125平方米、室内穿孔氟碳烤漆铝板吊顶(幕墙与跨层间收口)24.6平方米、室内钢隔断上方固定横梁278平方米、室内防火钢隔断上方防火隔断45平方米、波纹板烤漆铝板收口及支座245平方米、厂房部分门窗、幕墙收口195米。浩**司按上述确认项目制作了新增工程量汇总表，金额计542,762.74元。浩**司表示，对划去项目不作主张。

3、浩**司2009年4月《博**司搬迁项目门卫室新增工程量汇总表》，除划去项目外，宝**司的石*在其他项目后签字，该表上还加盖了宝**司的印章，落款日期为2009年4月30日。相应项目载明，铝合金门窗12.8平方米、门窗幕墙2.5毫米氟碳烤漆铝板收口13平方米、外立面钢幕墙门窗系统1式。浩**司按上述确认项目制作了新增工程量汇总表，金额计406,443.84元。浩**司表示，对划去项目不作主张。

4、2009年5月8日会议纪要，其中有门卫室、幕墙、门窗系统由浩**司施工，价格参照主合同等内容，并确定相应项目完工日期。

5、《博泽公司搬迁项目联合厂房施工图》、《博泽公司搬迁项目警卫室盖顶与雨蓬施工图》。

6、室内隔断上部连接节点图4页。杨*签字并写明“对形式进行确认”。

宝厦公司认为，证据1之《工程联络单》的真实性没有异议，但浩**司没有施工，附件二没有收到过，不予确认；证据2、3中石*的签字没有异议，但石*的签字是当时对拟交付浩**司施工项目的确认，而不是对施工结果的确认，浩**司实际上没有施工。对于浩**司单方制作的有关项目价格的汇总表不予认可，单价未经确认；证据4的真实性有异议，宝厦公司没有参加过该会议，没有该会议纪要，四方参加却只有两方签字显然不合理；证据5是施工转化图，不是施工蓝图，而且没有设计单位确认；证据6是浩**司的措施图，浩**司采取什么方法完成施工任务，均不影响工程价格，不构成工程量的增加。

博**司认为，对证据4的真实性没有异议，该会议由四方参加，确定相关项目由浩**司施工，但因浩**司与宝**司之间的资金问题没有解决，浩**司实际上没有进行施工，宝**司是请其他施工队施工的。证据5的施工图与现场实际有很大差距，铝板的收口是因为浩**司施工存在误差、没有达到标准而采取的补救措施。对其他证据均不清楚。

浩**司就其主张的增加项目申请进行鉴定。原审法院通过上海**民法院，委托上海华**有限公司进行鉴定。该公司于2012年6月14日出具鉴定报告，载明，浩**司认为新增工程属于包干合同之外的内容，应予计取。该部分经计算，造价为691,457元；宝厦公司认为合同为总价包干合同，且浩**司所主张的新增工程内容既无设计变更，也无工程签证，新增工程并不存在，不应另行计费。该公司意见，鉴于双方对涉案工程合同外新增内容的事实意见相悖，且又未能进一步提供有效证据来说服对方，对事实不清的问题，请法院裁定。该报告附件为造价汇总表，其中联合厂房部分为437,877.86元，门卫室部分为253,579.27元。联合厂房部分包括以下四项：1、门窗幕墙2.5毫米碳烤漆铝板收口，278.99平方米，单价592元，计165,162.08元；2、室内穿孔氟碳烤漆铝板吊顶，24.60平方米，单价680元，计16,728元；3、室内钢隔断上方固定横梁，244.50米，单价733元，计179,218.50元；4、波纹板烤漆铝板收口及支座，133.28平方米，单价576元，计76,769.28元。门卫室部分包括以下四项：1、门卫室铝单板幕墙，46.88平方米，单价680元，计31,878.40元；2、铝合金门窗，17.34平方米，单价738元，计12,796.92元；3、门窗幕墙2.5毫米氟碳烤漆铝板收口，31.91平方米，单价592元，计18,890.72元；4、外立面钢幕墙门窗系统，1式,单价190,013.00元，计190,013.23元。

宝**司、博**司表示，浩*公司没有做过室内穿孔氟碳烤漆铝板吊顶。博**司调取的设计蓝图上说明，幕墙及门窗采用的各类金属收边板、门窗收边挡板……，均须由幕墙设计施工企业、专门设计制造。经与设计蓝图对照，鉴定人表示，收口在原设计中采用的是彩钢板；蓝图上看不出隔断，无法判断隔断的固定应由浩*公司还是宝**司做。浩*公司表示，彩钢板收口不是浩*公司的施工范围，浩*公司的报价中不包括收口的。彩钢板收口原由宝**司施工，施工过程中认为铝板更结实、更美观，故改由浩*公司施工；浩*公司施工的就是门窗，隔断只不过是门窗的另一种叫法。宝**司表示，门窗是浩*公司施工的，门窗的收口应该由浩*公司完成，蓝图上的说明也明确门窗的收口由浩*公司负责；蓝图上虽然看不出隔断的固定问题，但固定的措施是浩*公司根据蓝图进行深化设计时应该考虑的，浩*公司在深化时遗漏固定的项目，应由浩*公司承担责任。

对于彩钢板收口的造价，浩**司、宝**司同意按厚度为0.6毫米的彩钢板在2009年时的市场价格进行测算。2012年9月5日，上海华**有限公司出具《关于氟碳铝板与0.6㎜彩钢板差价的计算》，载*，综合差价为280.69元/平方米，封边差价合计(含门卫)为(278.99+133.28+31.91)×280.69u003d124,677元。由于宝**司、博**司对面积计算提出异议，上海华**有限公司再次到现场进行核对，并于2012年10月23日又出具一份《关于氟碳铝板与0.6㎜彩钢板差价的计算》，载*，封边差价合计为88平方米×280.69元/平方米u003d24,701元，并注明封边面积根据现场实测数据计算。宝**司、博**司对此没有异议。浩**司认为，上述单价只考虑了材料的差价，没有考虑人工、辅材的差异及差价，故对该综合单价有异议。鉴定人表示，彩钢板和铝板只是材料上的差别，人工费、辅材没有差别。鉴定人还表示，经现场测量，实际施工面积与合同面积基本一致，门卫室确实不包含在合同中。三方当事人对此均无异议。

四、2008年7月30日，宝**司(乙方)与博**司(甲方)签订《博**司建造厂房工程施工合同》，约定，乙方承包甲方建造厂房工程，工程内容包括生产车间、办公楼、卸货棚、警卫室、厂区道路等建、构筑物及辅楼的建筑安装工程，承包范围包括施工图纸所包含的全部内容，承包方式为包工包料，开工日期为2008年7月25日前，竣工日期为2009年2月19日，合同金额为33,999,900元。合同第26条为“工程款(进度款)支付”，其中第6款约定，联合厂房、办公楼、卸货棚、2个警卫室内水、电、风等公用设施、办公楼内装璜及室外管道、道路安装完毕后，经监理验收合格后七天内支付合同总价的10%，计3,399,990元。

2009年8月7日，双方签订《最终验收协议》，主要内容为，双方于2009年8月4日至8月7日对建造厂房工程进行了最终验收，结论是厂房基本具备了搬迁条件，但还存在49项的整改项目(主要是总体门窗存在系统性的质量问题和生产场地部分地坪有质量问题等)，预计一共涉及整改金额338万元，预计门窗整改将于2010年4月完成，其余整改项将于2009年9月15日完成，详细信息见附件“SBA新厂房现场检查缺陷分类汇总”。鉴于以上情况，本验收报告只表明本次验收的状况，将不作为原施工合同第26条第6款的付款依据。乙方按照“SBA新厂房现场检查缺陷分类汇总”进行整改，每完成一项将得到甲方按“SBA新厂房现场检查缺陷分类汇总”所标明的相应整改金额。一旦甲方发现乙方不能按照“SBA新厂房现场检查缺陷分类汇总”的整改时间节点完成该项的整改，甲方有权安排第三方按照“SBA新厂房现场检查缺陷分类汇总”上所列的整改预算进行整改以不影响时间进度。实际所发生的费用将在原施工合同的余款中加以扣除。该协议附件“SBA新厂房现场检查缺陷分类汇总”载明，更换所有门窗预估总费用为310万元。2009年8月25日，博**司开始使用厂房。

五、2010年12月21日，博**司向宝**司发出《公函》，称幕墙门窗的质量根本达不到规范要求，甚至无法满足最基本的使用要求。由于宝**司的反复拖延和不作为，博**司将根据合同及协议内容，自行实施解决遗留的施工质量问题，产生的费用从合同尾款中扣除。

审理中，宝**司为证明其要求浩**司处理工程质量问题及其损失，提供以下证据：。

1、宝**司于2011年3月28日向浩**司发出《回复函》，主要内容为，幕墙门窗存在严重质量缺陷，根本达不到规范要求。何时通知过组织验收？至今未递交任何竣工资料。要求浩**司在责任范围内处理好存在的问题。

2、博**司与案外人上海科**有限公司(以下简称科**司)于2011年4月8日签订的《厂房开启窗整改维修工程合同》(科**201XXXX04号)，约定维修整改内容为厂房内开内倒活动窗共约35扇整改及更换配件维修工作，所有型材和配件由博**司提供，双方按实际完成数量进行结算，单价为5,000元/扇，计175,000元。

(1)空运方式：原材料8,747.54欧元，包装费172欧元，13,746.80欧元u003d125,920.69元人民币，国内操作费2,000-5,000元，代理费通常1%，其他费用、陆运费按实际发生。宝厦公司、博**司签字、盖章。

(2)科**司于2011年1月21日开出的材料订购表。

(3)上海**有限公司于2011年4月22日开给博**司的发票，其中编号为00XXXX74号发票的金额为65,987.87元，编号为00XXXX75号发票的金额为65,988.87元，计131,976.74元。

(4)科**司开给博**司的工程款发票，其中2011年4月8日发票金额为122,500元(工程项目编号201XXXX02)，2011年6月27日发票金额为52,500元(工程项目编号201XXXX10)，计175,000元。

3、科**司于2011年7月26日出具的博**司车间平开门整改维修工程报价分析表(约55扇，总价434,500元)及2011年7月31日的博泽汽车配件厂门扇维修配件及材料明细(改)。

(1)科**司开给博**司的工程款发票，其中2011年12月7日发票的金额为347,600元(工程编号201XXXX17，维修工程款)，2012年4月26日发票的金额为86,900元(工程编号201XXXX06，平开门扇整改工程款)，2012年9月18日发票的金额为34,100元(工程编号201XXXX14，维修门配件)。

(2)上海超**限公司于2011年12月15日开给博**司的贱金属配件等的发票四张，每张金额均为91,467.25元，共计365,869元。

浩**司认为，对证据1《回复函》的真实性有异议，没有收到过；对发票的真实性没有异议，但与本案无关，其他部分的真实性和关联性均有异议。博**司认为，证据1与博**司无关，不清楚；对证据2、3的真实性均无异议。

六、严实公司以浩**司未按约支付JANSEN材料款为由，起诉要求浩**司支付货款56万元及违约金206,000元。崇明县人民法院判决由浩**司支付货款56万元及违约金112,000元。该判决经本院判决予以维持后，崇明县人民法院向浩**司执行了690,260.50元。宝厦公司认为，该判决证明了浩**司没有提供其应提供的相关材料的质量证明导致无法竣工验收。

原审法院经审理后认为，浩**司与宝**司就系争工程签订的建筑幕墙专业承包合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应当根据诚实信用的原则全面履行。

本案主要争议之一为合同外增加工程及其造价。根据合同第五条第一款约定，本合同全部工程造价的结算方式，按施工图预算加系数包干造价，原施工图以外的设计变更或增加的工程量，经业主、设计单位、监理签字认可后，按实调整结算。可见，原施工图是确定设计变更或增加工程量的基础和前提，业主、设计单位、监理签字为确定设计变更或增加工程量的程序要求。浩**司提供了由石*在有关项目后签字并加盖宝厦公司印章的新增工程量汇总表，所写的日期为2009年4月30日，而2009年5月8日《会议纪要》又对有关项目及完工时间等进行明确，且有石*签字的项目确有没有施工的情况，故宝厦公司关于石*签字不是对已完成项目进行确认的意见可以采纳。鉴定人对争议项目出具的鉴定报告及《关于氟碳铝板与0.6㎜彩钢板差价的计算》，可以作为认定增加工程造价的依据。根据蓝图，原设计的门窗收口封边采用彩钢板，实际采用的是铝板，经现场实测铝板收口封边计88平方米，予以认定。关于门窗的彩钢板收口封边是否属于浩**司施工内容的问题，蓝图的说明载明由幕墙设计施工企业负责，而门窗的收口封边应属门窗施工的附属项目，故宝厦公司关于门窗彩钢板封口收边应由浩**司承担的意见可以采纳。由此，彩钢板收口封边与铝板收口封边之间的差价可视为增加工程款，根据鉴定人出具的计算意见认定二者材料的差价24,701元为增加工程款，鉴定报告中其他有关铝板收口、支座部分均不作为增加项目。对于浩**司主张增加的室内穿孔氟碳烤漆铝板吊顶，因依据不足，不予采信。对于室内钢隔断上方固定横梁之争议，虽然确保门窗稳固并安全正常使用是门窗施工单位的责任，为使门窗稳固而采取相应的措施属于施工单位施工范围内之本分，但合同约定采用的是按施工图预算加系数包干造价的结算方式，故相应的措施应限于施工图范围内。施工图上未设计有固定横梁，故该措施不属于施工图范围内的措施，浩**司主张该部分属于增加工程并要求增加工程款的意见，可予采纳。对于门卫室部分，当事人确认确系增加，法院根据鉴定报告剔除铝板收口部分后，认定其造价为234,688.55元。综上，增加工程的造价共计438,608.05元。

本案主要争议之二为系争工程竣工验收问题。根据宝**司与博**司签订的《最终验收协议》，双方于2009年8月4日至8月7日对建造厂房工程进行了最终验收，结论是厂房基本具备了搬迁条件，确定49项整改项目及相应要求和后果，并明确本次验收将不作为原施工合同第26条第6款的付款依据。可见，整改项目的存在，产生的后果是不作为原施工合同第26条第6款的付款依据，故可视为工程已于2009年8月7日通过验收，相关整改项目应通过工程保修解决。浩**司主张其通知宝**司进行竣工验收，提供了2009年8月10日的BZ/090810-01号《工程联络单》，宝**司徐*所出具的《情况说明》载明附有该联络单，故可认定宝**司收到过该联络单，但宝**司未在该联络单上签署意见，且该联络单的内容载明宝**司未予验收系工程存在瑕疵等理由，故该联络单不能作为宝**司拒不组织验收的依据。浩**司与宝**司未就系争工程办理竣工验收及移交手续，故可将宝**司与博**司竣工验收日期2009年8月7日视为浩**司与宝**司之间的竣工日期。

综上所述，浩**司与宝**司所订合同约定的工程造价为闭口包干价327万元，宝**司已支付工程款2,804,000元，浩**司同意将宝**司代缴税款91,575元在所欠工程款中扣除，故宝**司尚欠浩**司合同内工程款374,425元。合同外增加工程的造价为438,608.05元，故宝**司共欠浩**司工程款813,033.05元。宝**司与博**司的《最终验收协议》确定了门窗等存在质量问题需要整改，整改费用在工程款中扣除。博**司因宝**司未按要求整改而请案外人进行了维修，有相应的维修合同、进货凭证、工程款发票等证据为证，可以认定。浩**司提供的上述联络单表明，宝**司已向浩**司提出工程瑕疵问题，浩**司应进行整改。由于门窗整改产生的费用，根据合同第七条第八款约定，应由浩**司负担。宝**司反诉要求浩**司赔偿门窗维修费用，可予准许。上述《情况说明》已说明工期延期至2009年6月，故宝**司要求浩**司支付2009年7月1日起至2009年8月7日止违约金的反诉请求，可予准许。宝**司对2009年8月8日起违约金的主张，不予准许。《最终验收协议》及其附件确定门窗质量问题整改，预估更换所有门窗总费用为310万元，该金额远大于宝**司所欠合同内工程款，且浩**司没有向宝**司送交工程结算文件，合同外工程款尚未结算，宝**司无法根据结算拨款；从实际结果来看，浩**司应得工程款少于其应赔偿的维修费，故浩**司要求宝**司支付工程款利息的诉请，不予准许。浩**司要求宝**司赔偿其因购买材料产生的违约金112,000元，缺乏法律依据，不予准许。

原审法院据此作出判决：一、宝厦公司于判决生效之日起十日内，支付浩**司工程款813,033.05元；二、浩**司于判决生效之日起十日内，赔偿宝厦公司修复费1,141,345.74元；三、浩辉建公司于判决生效之日起十日内，按327万元的日万分之二计算，支付宝厦公司从2009年7月1日起至2009年8月7日止的违约金24,852元；四、浩**司的其他诉讼请求，不予支持；五、宝厦公司的其他反诉请求，不予支持。

原审判决后，上**辉公司不服，向本院提起上诉称：原审法院查明事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的合同约定的保修期是一年，原判使上诉人承担了不应承担的保修责任。被上诉人与原审第三人私自达成的《最终验收协议》并未通知上诉人，被上诉人向第三人确认整改项目并作出整改承诺，未经上诉人确认，相应的整改责任不应强加为上诉人的义务。上诉人在2009年5月就要求被上诉人付款及组织验收，被上诉人在此前已提出了工程瑕疵问题，上诉人已明确表示如工程存在质量问题，属己方责任的将尽一切力量按验收标准在限期内整改完毕。但被上诉人一直未按工程联络单的要求向上诉人作出明确的答复来确认相关整改及组织验收事宜，可认为被上诉人已经放弃要求上诉人承担整改保修责任的权利。原审法院对原审第三人的维修行为是对工程质量的整改还是正常使用中发生的维护事实不清，对判令上诉人赔偿的维修费11XXXX5.74元的构成也没有查明。根据承包合同的约定，被上诉人负有组织验收的责任。上诉人自2009年5月起就提出要求工程验收，但被上诉人一直拖延付款和验收，理应视为被上诉人拒绝验收，应按上诉人提出的5月底作为竣工日期。对上诉人是否存在延误工期、延期付款对上诉人是否造成损失的事实均没有查清，混淆了欠付工程款与维修费的性质，混淆了欠付工程款产生的违约金与因质量问题整改费用的性质，将二者予以抵销不当。综上所述，上诉人请求撤销原审法院判决第一项，改判宝厦公司除支付工程款外，自竣工之日起按银行同期贷款利率计算逾期支付工程款的利息及罚息；撤销原审法院判决第二、三项，改判驳回被上诉人原审时的反诉请求；撤销原审判决第四项，支持上诉人要求被上诉人承担112,000元违约金的诉讼请求。

被上诉人宝厦公司答辩称：本案施工方即上诉人施工后因明显的施工质量问题及无法提供相应的竣工验收资料而未进行竣工验收，所谓的“保修一年”无从谈起。被上诉人与原审第三人的竣工验收与被上诉人与上诉人的竣工验收是二个独立的关系，二者不能互为替代和等同。且原审已查明，被上诉人与原审第三人的竣工验收结论中，整改项目的主要内容就是上诉人施工的门窗质量问题，在此基础上被上诉人与原审第三人形成的《最终验收协议》，反映了施工现场的客观状况。上诉人提出其对原审第三人与被上诉人之间的《最终验收协议》并不知情的说法是不成立的，原审已查明，上诉人提供的联络单已表明被上诉人向上诉人提出了工程瑕疵问题，而上诉人对存在的质量问题不闻不问，始终不予整改。本案首次在原审开庭时，被上诉人还提出业主方对窗的整改费用已经发生，而对门的整改当时尚未进行，由于上诉人不愿承担整改责任，被上诉人只能根据实际发生的事实增加诉请。系争工程无法进行竣工验收的原因和责任均在上诉人，因工程尚未进行竣工验收，业主方至今未支付相应的工程余款。就上诉人主张的工程款利息、罚息，原审法院已经阐明。据此不同意上诉人的上诉请求，要求维持原审法院的判决。

原审第三人博**司述称，同意被上诉人的意见。

本院查明

经审理查明，原审法院判决查明事实属实，本院予以确认。

本院审理中，被上诉人宝**司表示，鉴于本案实际情况，愿意放弃对原审法院判决主文第三项所涉的违约金24,852元的主张。

本院认为

本院认为，本院审理中，就被上诉人应支付上诉人的工程款数额，各方均无异议。上诉人上诉，要求被上诉人按欠付工程款的数额，支付其自竣工之日起的利息、罚息。按上诉人与被上诉人签订的承包合同约定，被上诉人作为发包方*支付工程进度款外，余款需待工程竣工验收后扣除3%质保金全部付清。本案中上诉人并没有与被上诉人就工程进行竣工验收，上诉人与被上诉人并未就工程款的具体支付期限达成新的合意，故上诉人主张要求被上诉人支付工程款利、罚息的理由不成立。对上诉人该上诉请求，本院不予支持。

上诉人作为施工方，有义务保证施工工程的质量符合合同约定及相关标准，能够正常使用。现根据被上诉人与原审第三人的验收协议，可证明上诉人所做工程质量存有问题，需进行整改。在本案审理过程中，被上诉人、原审第三人已提供证据证明原审第三人进行整改并已产生费用的事实，故原审法院判决上诉人承担相应的维修费用，理由成立。上诉人称其对被上诉人与原审第三人的验收协议并不知情等，并不足以否认工程质量有问题需整改且已经整改并产生维修费用的事实，故对上诉人该主张，本院亦不予支持。

至于上诉人主张的违约金112,000元，是因上诉人与案外人之间的纠纷而产生的，与被上诉人无关，上诉人要求被上诉人承担该违约金，原审法院认定缺乏法律依据，并据此判决不予支持并无不当。本院审理中，被上诉人表示自愿放弃对违约金24,852元的主张，是对自己民事权利的合法处理，并无不当，本院予以准许。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：。

二审裁判结果

一、维持上海市宝山区人民法院(2011)宝民三(民)初字第990号民事判决第一、二、四、五项；。

二、撤销上海市宝山区人民法院(2011)宝民三(民)初字第990号民事判决第三项。

二审案件受理费11,973元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年三月二十一日