上海兆**有限公司与上海**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海兆**有限公司(以下简称兆地公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2011)嘉民三(民)初字第652号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年9月25日，祁*作为兆**司的受托人与上海**限公司(以下简称诺**司)签订一份《施工合同》，约定由诺**司对位于上海市杨浦区新江湾城路国帆路的上**湾小区一号楼和二号楼进行墙面施工，工程量暂定为20,000平方米(按实际施工展开面积结算)，施工单价为每平方米人民币(以下币种均为人民币)45元，包工包料。兆**司指派祁*为驻地项目代表，负责现场安全监督，协调工作。诺**司指派严*和宋某某为驻地工作代表，负责现场施工、技术、质量安全等工作，并负责与兆**司以及业主之间的协调工作。合同另对其他事项作了约定。合同签订后，诺**司即组织人员进行施工，并于2009年6月完工。2010年7月17日，祁*和严*签订一份结帐证明，载明由严*施工的江湾工地1号楼和别墅仿石喷涂工程的工作量总价为482,400元。该工程款应扣除严*平时所付现金菜票和所领仓库材料款。因祁*搬家一时找不出严*的付款签字单据。经两人协商确定(1)祁*尽快找出所有单据。如找不出签字的单据，则以严*提供的单据数目为准，从总价款中扣除，于2010年底结清余款；(2)经两人特别约定，祁*将一部号牌为沪C1XXXX的汽车折价30,000元给严*作为部分工程款。严*提供过户所需的身份证、居住证。过户的费用由祁*承担。在严*提车时，祁*同时支付给严*现金20,000元作为工程款。该单据合同50,000元，该款不再另外写收款收据，以该单据为准，从总价款中扣除，余款于2010年底一次付清，不再扣留保修金；(3)以前的合同作废，结帐时以该单据和付款往来签单为准；(4)该单据一式两份，双方签字生效。该结帐证明签订后，该汽车并未交付并过户，诺**司也未收到该20,000元工程款。后兆**司支付诺**司工程款共计345,200元。2011年3月7日，坚实置地橡树湾项目部出具一份证明文件，证明系争工程的1、2号楼和别墅的真石漆工程的分包方是上海兆**有限公司的祁*，上海**限公司的严*在1号楼和2号楼的外墙真石漆项目中施工过，并于2009年6月份左右完成了施工。因诺**司认为兆**司尚有工程款未支付，故诉至原审法院要求兆**司支付工程款552,110元。

原审法院另查，新江湾城C2-2地块项目工程是由坚实(置地)上**公司开发建设，系争工程在该地块项目工程范围内。该地块项目工程于2009年9月16日通过竣工验收备案。

一审法院认为

原审法院庭审中，祁*向法院提交了一组工程款支付往来(收条、凭证等)证据，欲证明其已付清工程款。诺**司提出，(1)2008年10月11日的收条实际是一张过期的申请付款单，付款单位是南通华**地公司，当初南**集团将2万元付给兆**司后，兆**司才将该笔款支付予诺**司，后诺**司于2009年1月21日出具了一张收条，故该两张收条上的2万元款项其实是同一笔款项；(2)2010年2月12日的收条中载明其收到支票两张，金额为6万元，另加3万元，该3万元系2009年至2010年2月的工程款，而2009年4月1日的收条(金额为9,000元，实际为1万元，其中的1,000元由祁*付给开发商工程师)和2009年1月21日的收条(金额为2万元)即是该3万元的组成部分，故该两张收条上的金额与该3万元不能重复计算；(3)关于2008年的伙食费，其于2008年12月17日出具了一张收条，表明已收到该年度的伙食费1万元，故兆**司不能以伙食费凭证向其重复主张；(4)关于2009年3月9日出具的收条，该收条上的14,000元款项不包括在总工程款内，该款项是诺**司为兆**司贴GRC构件网格布产生的人工费，2008年度是1万元，2009年度是4,000元，共计14,000元；(5)2009年3月6日收条上的4,000元与2009年4月24日收条上的4,000元是同一笔款项，是重复打的收条；(6)2009年6月1日收条上的2,000元与2009年6月15日收条上的2,000元是同一笔款项，是重复打的收条；(7)关于一张没有日期，金额为5,000元的收条，该款项是诺**司做1号楼样板房的工程款，不包括在总工程款内。实际上做样板房工程款为1万多元，当时只算了一半。诺**司对其余凭证、收条无异议。经审查，法院对上述证据作如下认定，(1)2008年10月11日的收条与2009年1月21日的收条，因诺**司与南**集团并无合同关系，南**集团支付诺**司2万元工程款可视为代兆**司支付工程款，后由诺**司向兆**司出具收条符合常理，其间存在时间差，故可认定该两张收条上的2万元款项系同一笔款项；(2)2010年2月12日的收条、2009年4月1日的收条与2009年1月21日的收条，在2010年2月12日的收条中有“加3万，2009年至2010年2月份”的表述，而2009年4月1日的收条与2009年1月21日的收条在时间上与该表述一致，且表明均系工程款，诺**司关于该两张收条上的金额即是该另加3万的组成部分，具有客观合理性，法院予以确认；(3)2008年12月17日的收条，因该收条上并未注明1万元款项系伙食费，根据伙食费凭证显示，诺**司在2008年12月19日还在领取1,000元伙食费，与收条上的时间存在不一致性，故诺**司关于该收条上的金额即是伙食费的陈述，法院难以采信；(4)2009年3月9日的收条，因该收条并未注明14,000元款项在总工程款之外，诺**司亦无其他证据证明该事实，故对诺**司关于该笔款项不包括在总工程款内的陈述，法院不予采信；(5)2009年3月6日的收条与2009年4月24日的收条，诺**司并无证据证明该两张收条上的款项系同一笔款项，故应分别予以计算；(6)2009年6月1日的收条与2009年6月15日的收条，诺**司并无证据证明该两张收条上的款项系同一笔款项，故应分别予以计算；(7)关于一张没有日期，金额为5,000元的收条，因该收条并未注明该5,000元款项系作样板房产生的人工费，且在总工程款之外，诺**司亦无其他证据证明该事实，故对诺**司关于该笔款项不包括在总工程款内的陈述，法院不予采信。综上，经核算，兆**司共支付给诺**司工程款345,200元。案外人宋某某陈述，系争工程二号楼是由其以清包工的形式施工的，材料是由总包单位苏**团提供，诺**司并未对二号楼进行过施工。二号楼的样板房是由其和严*在合作期间做的。诺**司提供过二号楼一小部分材料。当初其是和严*合作共同对一、二号楼进行施工，施工过程中，其和严*发生分歧，其就退出对一号楼的施工，由严*继续施工，其就负责二、三号楼的施工。退出时，一号楼施工了大部分，二号楼刚开始施工。二、三号楼的工程款是和祁*结的，祁*共支付了21万元多元，还欠1万多元。诺**司对于宋某某以上陈述的经过无异议，但认为其是在与宋某某合作完成二号楼工程后才退出的。

原审法院经审理后认为，本案的焦点问题是诺**司、兆**司间是否存在施工合同关系、诺**司是否对2号楼进行过施工。从本案的证明文件、记帐凭证、发票可以看出，系争工程的分包方是兆**司，施工过程中，兆**司支付了诺**司部分工程款，祁*在施工合同上签字系代表兆**司的行为，故诺**司、兆**司间存在施工合同关系。对于2号楼工程，案外人宋某某称其当初是和严甲(代表诺**司)合作共同对1、2号楼进行施工，其退出时1号楼已施工大部分，2号楼刚开始施工，诺**司也为2号楼的施工提供过材料，诺**司对于与宋某某合作施工2号楼及后来退出这一事实无异议，只是对其在2号楼中的工程量有异议，对此法院认为，根据诺**司与案外人宋某某的陈述，2号楼施工过程中存在诺**司与案外人宋某某合作施工的事实，而案外人宋某某在完成施工后其已明确与祁*进行了结算，故诺**司再次要求兆**司支付2号楼工程款的诉讼请求，法院难以支持。根据结帐证明的有关内容，法院认定系争工程的总价款为482,400元，扣除兆**司已支付的345,200元，兆**司还应向诺**司支付工程款137,200元。故对诺**司诉讼请求之合理部分，法院予以支持。诉讼中，兆**司经法院合法传唤，无正当理由未参加开庭审理，其放弃质证、辩论等诉讼权利的法律后果自负。

原审法院据此作出判决：一、兆地公司于判决生效之日起十日内支付诺**司工程款137,200元；二、诺**司的其余诉讼请求，不予支持。

上诉人诉称

原审判决后，上诉人兆地公司不服，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人之间无任何施工合同，也未授权过第三人代上诉人与被上诉人签订相关合同。对于系争工程上诉人没有参与施工，应由第三人与被上诉人结算与上诉人无关。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人诺**司答辩称：不同意上诉人的上诉请求。第三人是代表兆地公司的，兆地公司的法定代表人与第三人是兄弟关系。合同关系是发生在上诉人与第三人之间的。

原审第三人祁*表示：同意上诉人的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本原审审理中，原审第三人祁*与诺**司就已支付的款项数额分别作了确认，并就诺**司领用相关涂料的金额达成了一致。祁*认为，诺**司领用相关涂料金额应当计入已付款。诺**司认为，其是与总包单位交换涂料，该金额不应计入已付款。但就交换涂料事宜并无任何证据。

本院认为

本院认为，系争工程的分包方是兆地公司，祁*在施工合同上签字系代表兆地公司的行为，故诺**司、兆地公司间存在施工合同关系，原审法院的上述意见并无不当，可以维持。本院审理中，祁*与诺**司就已支付的款项数额分别作了确认，并就诺**司领用相关涂料的金额达成了一致，分歧在于诺**司领用相关涂料是否应当作为已付款。鉴于诺**司施工方式是包工包料，材料应当自备，其领用的涂料应当计入已付款。至于诺**司主张交换涂料事宜，并无任何证据，本院难以采信。故本院就已付款数额进行调整，已付款为360,795元，兆地公司尚应支付121,605元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：。

二审裁判结果

一、维持上海市嘉定区人民法院(2011)嘉民三(民)初字第652号民事判决第二项主文；。

二、撤销上海市嘉定区人民法院(2011)嘉民三(民)初字第652号民事判决第一项主文；。

三、上海兆**有限公司应支付本判决生效之日起十日内支付上海**限公司工程款121,605元。

一、二审案件受理费18,642.20元，由上诉人上**程有限公司、上海**限公司各半负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年二月十六日