江苏南**限公司与上海**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司(以下简称南**公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2012)杨**(民)初字第2632号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年7月，承包单位南**公司与发包单位案外人中建三**有限公司(以下简称中**公司)签订《宁波中信泰富广场钢、木防火门、铝合金门、防火卷帘门工程分包合同》，约定：工程名称：宁波中信泰富广场钢、木防火门、铝合金门及防火卷帘门工程；承包范围和方式：宁波中信泰富广场工程所有钢、木防火门、铝合金门及防火卷帘门，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全等；工程材料及品牌：防火卷帘品牌为“森发牌”，由上海**限公司负责供货给南**公司；钢、木防火门及铝合金门品牌为“赛银将军牌”，由浙江赛**限公司负责供货给南**公司；合同总价款为人民币(以下币种均为人民币)8,538,868元。2009年12月21日，上海**限公司(以下简称金**司)的法定代表人凌*作为分包单位南**公司人员与中**公司商务管理部签署《中信泰富广场项目钢木防火门、铝合金门及防火卷帘门工程结算书》，内容：分包工程名称：钢木防火门、铝合金门及防火卷帘门工程，工程结算金额为8,290,251元(含税)。2010年1月14日，署名陈*出具《关于防火卷帘门计提费用》一份，内容：一、决算总金额829,0251元，按照协议我司总计提3.9%(2%管理费、1%个税、0.9%企业所得税及基金)，我司共计提：323,319.79元；二、我司已计提214,076.70元；三、扣除厂家自行缴纳个税、企业所得税、基金1.2%共计99,483.01元；四、我司还需计提9760.08元。该文书加盖了被告中信泰富项目部的印章，并手写“余款已收”。2012年4月16日，南**公司向中**公司出具《授权书》一份，内容：“我公司承接的宁波中信泰富的安装项目保质期已结束，现有439,132.80元质保金尚未支付，我司现授权上海**限公司全权与贵司结算质保金事宜。请**司将质保金直接支付给上海**限公司。”2012年6月16日，浙江赛**限公司、上海**限公司各出具《证明》一份，内容主要为：宁波中信泰富广场项目的钢、木防火门、铝合金门及防火卷帘门工程中涉及的门均由上述两公司供货，由金**司实际施工。

2012年7月9日，金鸟公司向原审法院提起诉讼，请求判令：南**公司支付工程余款1,000,000元及逾期付款利息70,000元。

被上诉人辩称

南**公司在原审中答辩称：宁波中信泰富广场项目是由其承包施工。其与金**司的法定代表人凌*有合作关系，南**公司按照凌*的要求将有关该项目涉及的工程款汇入了指定公司的账户。南**公司与金**司间没有任何关系。故请求驳回金**司的全部诉请。

2012年7月31日，中**公司(沪)出具《证明》一份，内容：“兹有我公司承包的宁波中信泰富广场项目的钢、木防火门、铝合金门及防火卷帘门工程，工程现场所用防火卷帘门产品为“森发”牌，钢、木防火门和铝合金门产品为“赛*将军”牌。该工程已于2009年下旬竣工且验收合格，并于同年12月21日与分包单位江苏省**有限公司对该工程进行了决算，决算总价为8,290,251元。此后我公司已向南通三建付清所有分包的中信泰富门窗工程的工程款，其中439,132.80元是质保金，经南通三建授权将质保金439,132.80元直接支付给上海**限公司，此款已由我公司于2012年4月24日直接支付给上海**限公司。”

原审法院另查明：2008年9月24日，南**公司收到中建三公司工程款689,146.27元，12月3日收到1,300,000元，12月31日收到1,000,000元，2009年1月16日收到1,500,000元，5月22日收到1,000,000元，2010年1月15日收到800,000元，2011年3月25日收到1,000,000元。

2008年9月27日，海门市**工程公司向上海**料公司汇款450,000元；2008年12月4日，南**公司中信泰富项目部向上海**料公司汇款641,569.57元，款项来源为材料款；2009年1月9日，南**公司中信泰富项目部向上海**料公司汇款961,000元，用途为工程款；2009年1月19日，海门市**工程公司向金**司汇款1,441,500元；2009年5月31日，海门市**工程公司向金**司汇款500,000元；2012年2月21日，南**公司向金**司支付283,419.50元；中**公司于2012年4月24日将上述工程质保金439,132.80元汇入金**司银行账户。海门市**工程公司系南**公司的关联公司，上海**料公司法定代表人与金**司法定代表人为同一人凌峰。

原审审理中，金**司表示南**公司在2011年3月25日收到中建三公司1,000,000元后，未将此款付给金**司，南**公司擅自将此款交由案外人倪某某领取。金**司在本案主张的工程款就是该笔款项。其余工程款均已收到。南**公司表示倪某某是否领取该款项与本案无关，但承认2012年2月9日其代理人陈*与金**司法定代表人的妻子通话中，提及倪某某从南**公司处领取了1,000,000元。

原审法院认为：本案双方当事人争议的焦点是：金**司是否为系争工程的实际施工人；南**公司是否尚欠金**司工程款1,000,000元。

一、关于金**司是否为系争工程的实际施工人的问题。南**公司认为其与案外**公司签订分包合同后，组织人员进场施工，因此该工程由其施工，其与金**司无任何关系。金**司则认为系争工程是由其实际施工，为此提供了系争工程材料供应商的证明、项目结算书、委托书及银行进账单等证据，欲证明其主张。根据分包合同约定，系争工程涉及的防火卷帘门和钢、木防火门等分别由上海**限公司、浙江赛**限公司负责供货。现该两公司均证明金**司为该工程项目的实际施工人。另从在案证据看，金**司法定代表人凌*以南**公司人员的名义，于2009年12月21日与中**公司签订了工程结算书，确定了工程结算总价。之后，南**公司出具委托书，委托金**司与中**公司结算质保金，并同意将质保金由中**公司直接付给了金**司。从双方往来款情况看，及结合南**公司出具《关于防火卷帘门计提费用》内容，南**公司在2008年12月31日、2009年1月16日收到中**公司工程款1,000,000元、1,500,000元后，于2009年1月9日、1月19日，在计提约定的3.9%的费用后将工程款961,000元、1,441,500元支付给金**司，且金**司对于以上海涛溢装饰材料公司等名义收到的南**公司款项均认可。南**公司在承接了系争工程后，按约定计提3.9%的费用后，将工程款均支付给了金**司。原审法院基于上述事实可以认定，金**司应为系争工程的实际施工人。南**公司主张系争工程与金**司无关的抗辩理由不成立。

二、关于南**公司是否欠金**司工程款1,000,000元的问题。原审法院认为，对于债务是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。现金**司主张南**公司尚欠工程款1,000,000元未付，其余款项均已收到。对此，尽管南**公司表示系争工程款项已按照金**司法定代表人凌*的要求付清了相应款项，但南**公司没有提供证据证明已全部付清的事实。同时，根据南**公司委托代理人的通话记录可以印证，其未经金**司同意，擅自将应付给金**司的工程款，付给了他人。故金**司主张南**公司支付尚欠1,000,000元工程款的请求，予以支持，南**公司并承担延期付款的利息，该利息应从2012年4月24日起计付为宜。原审法院据此判决：南**公司应于判决生效之日起十日内支付金**司工程款1,000,000元及利息(按中**银行同期贷款利率计，从2012年4月24日起计至本判决确定还款日止)。

上诉**建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：建设工程施工合同纠纷属于不动产纠纷，应适用专属管辖原则，涉案纠纷应由不动产所在地宁**院审理，故原审法院的受理及审判均系违法。上诉人在原审中收到应诉通知书至开庭只有5天时间，原审法院违反法定程序，致使上诉人未能在法定答辩期内提出管辖异议。被上诉人是一家工贸公司，未取得建筑施工企业资质，不应被认定为施工主体。凌*是以上诉人人员的名义与中**公司签订结算书并收取报酬，上诉人接受凌*的指定将工程款转至被上诉人账户，而被上诉人只是利用其账户代凌*收取款项，其与本案的工程没有任何关系。上诉人据此请求二审法院撤销原审判决，指定具备管辖权的法院重审。

被上诉人金**司答辩称：双方争议的标的并不属于不动产，不应适用专属管辖，被上诉人选择了上诉人即原审被告的实际经营地所属法院起诉符合法律规定，且上诉人在原审中也从未提出管辖异议。凌*与上诉人之间并不存在内部承包关系，涉案工程款支付的资金走向情况可证明凌*是代表被上诉人实际承包涉案工程，否则上诉人是不可能把工程款打入被上诉人账户的。上诉人的实际施工人利益应该得到保护。被上诉人认为原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原审法院判决。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。

上诉人在本院审理中陈述，涉案工程是由凌*承包的，上诉人只是收取管理费。

本院认为

本院认为，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。上诉人在原审法院审理期间从未就管辖权问题提出异议，现就此提出异议，明显不符合法律规定，本院不予采纳。就涉案工程的施工主体问题，原审法院基于上诉人出具的有关计提费用结算书、涉案工程款资金支付走向，并结合工程材料供应商的证明认定被上诉人系涉案工程的实际施工人并无不当。上诉人在本案审理中确认凌*是实际承包人，而被上诉人主张凌*是代表其实际承包涉案工程。因凌*作为被上诉人的法定代表人参与了涉案纠纷的一、二审诉讼程序，其并未对被上诉人的实际施工人身份提出异议或另行向上诉人主张支付工程款，故被上诉人的实际施工人身份可进一步得到确认。至于是否具备施工资质不应成为否认被上诉人实际施工人身份的因素。就工程款支付情况，上诉人负有相应的举证责任，但上诉人在二审中仍无法提供其已经支付的工程款金额及实际支付明细，本院根据涉案工程决算总金额、上诉人计提费用的承诺及被上诉人就已收款项的自认，支持被上诉人要求上诉人支付相应的工程余款及利息的主张。综上，原审法院所作判决并无不当，可予维持。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14,430元，由上诉人**团有限公司负担。

裁判日期

二○一二年十二月三十一日