上海**有限公司与南通新**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**有限公司(以下简称沃**司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2012)青民三(民)初字第1525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人沃**司的委托代理人马栋梁、被上诉人南通新**限公司(以下简称新**司)的委托代理人崔**、徐**到庭参加诉讼。被上诉人上海**限公司(以下简称驰**司)经本院合法合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2007年9月12日沃**司(作为发包人)与南通市**程有限公司(作为承包人)签订《上海市建设工程施工合同》，合同约定由承包人承包发包人位于青浦区外青松路XXX号沃*轻工城(二期)工程的土建、水电安装及室外总体工程；工程开工日期为2007年10月18日(以施工许可证为准)，竣工日期为2009年2月，合同价款暂估为人民币一亿元(以下币种均为人民币)。该合同发包人落款处由委托代理人方A签名并盖有沃**司印章；合同承包人落款处由委托代理人殷A签名并盖有“南通市**程有限公司32068XXXX2534”印章，并注明承包方开户银行为中国建**权路支行。合同第二部分通用条款和第三部分专用条款未经当事人签章，但合同三部分整体经双方当事人加盖骑缝章。

2007年9月13日南通市**程有限公司(乙方)与沃**司(甲方)签订补充合同(一)，约定：就总承包沃**司投资建设的工业园及商业广场工程项目，包括商业综合房、厂房、住宅、配套项目工程，建筑总造价约为12亿的事宜，经双方友好协商约定：当乙方收到甲方的中标通知书和双方签订该总承包工程正式及补充合同之后，乙方将遵循共同商定的300万元的合同履行保证金，以本、支票的方式递交给甲方，由甲方开具企业收据给乙方，然后由双方共同上市标办理项目中标通知书及备案登记手续；退还保证金的时间节点为：临时设施搭建完毕、回填土工作量结束后退还150万元，施工至出正负零零线时经甲方验收后7天内再退还150万元；乙方300万元合同履行保证金由驰**司为本次工程项目施工的总承包做全程担保，至本合同履行保证金全额退还后拆消(撤销)担保义务；如果甲方工程在三个月内无法开工，甲方必须退还乙方300万元合同履行保证金，同时支付同期银行相应的利息。该补充合同甲方处由方A签名、沃**司签章；乙方处由殷A签名并盖有“南通市**程有限公司32068XXXX2534”印章；同时，驰**司作为担保方签章，并由法定代表人王某某签名确认。

上述合同签订后，2007年9月17日沃**司出具收款收据一份(编号00XXXX2)，载明：付款单位新华建**海分公司、付款方式现金、金额30万元、收款事由暂借款；2007年9月18日沃**司出具收款收据一份(编号00XXXX3)，载明：付款单位新华建**海分公司、付款方式现金20万元、支票50万元，金额70万元、收款事由暂借款；2007年10月9日沃**司出具收款收据一份(编号00XXXX2)，载明：付款单位新华建**海分公司、付款方式本票30万元、支票20万元、现金15万元、金额65万元、收款事由暂借款；三份收据均加盖了沃**司财务专用章。

2007年10月19日，驰**司法定代表人王某某签收新**司方交付支票两张【80万元支票一张(号码05XXXX43)、20万元支票一张(号码05XXXX44)】。

2007年9月30日，案外人胡某某根据徐某某的指示通过银行卡转账，将35万元转入沃**司总经理方A账户内。

原审法院另查明，新南通市**程有限公司于2008年6月16日经江苏省**政管理局核准变更为现用名称“新**司”。更名之前，2003年9月7日新**司股东会议决议曾使用无尾号公章，2008年5月6日在《南通市**程有限公司章程修正案》、《南通市**程有限公司股东会决议》中使用尾号为532的公章，在新**司与沃**司、驰**司合同中曾使用尾号为534的公章。新**司上海分公司位于上海市杨浦区政立路XXX弄XXX号XXX室，未经过工商登记，不具有法人资格。本案建设工程施工合同由挂靠于新**司上海分公司的案外人徐某某实际操办。

原审法院又查明，2009年4月20日因涉嫌非法吸收公众存款犯罪方A被上海市公安局羁押，同年4月22日被刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。2010年3月8日，上海市青浦区人民检察院以沪青检刑诉[2009]482号起诉书指控被告单位沃**司、被告人方A犯非法吸收公众存款罪向法院提起公诉。

该案经审理查明：2003年1月29日，上海**限公司(后变更为沃**司)被核准成立，注册于青浦区外青松公路XXX号，注册资本500万元，由严**担任沃**司法定代表人。2005年6月，沃**司法定代表人变更为黄某某。同年9月，方A担任该公司副总经理，2006年2月起担任总经理。

2005年10月起，沃**司为筹集建房资金和清退加盟户所需资金等，多次决定许诺一定利率向社会公众借款以解决公司资金困难，并决定由方A具体负责借款事项。2005年10月至2008年10月间，方A以沃**司的名义先后在浙江省泰顺县等地区，承诺3-5%不等的月息回报，向370余名不特定的社会人员以借款形式变相吸收公众存款累计3亿余元，上述吸收的存款除归还部分本金，支付利息外，主要用于沃**司工程款的支出、加盟户清退资金等。至案发，尚有270余名出资人的钱款1.4亿余元尚未归还。”。

一审法院认为

审理后，法院认为：“沃**司违反国家规定，以支付高额利息作回报的方法，向不特定的社会人员变相吸收公众存款3亿余元，扰乱金融秩序，数额巨大，其中，方A应承担单位犯罪中直接责任人员的刑事责任，沃**司及方A的行为均已构成非法吸收公众存款罪。”。

该案于2010年8月20日作出判决(2010)青刑初字第146号刑事判决，判处：一、沃**司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金五十万元。二、方A犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三十万元。

原审法院再查明，方A被羁押后，2009年9月6日案外人徐某某(乙方)与驰**司(甲方)签订《协议书》，协议载明乙方以南通市**程有限公司名义支付给沃**司的施工总承包保证金300万元，甲方是担保连带责任方；同时，300万元保证金中，甲方为该项目启动实际动用了100万元，主要用于项目申报、重新设计、人员配置、办公开支；因沃**司经办人方A涉案被捕，双方特签订本协议书：一、乙方同意并支持甲方实施收购沃盟轻工城项目计划，收购计划至迟在二个月内完成；二、甲方同意承担的连带担保责任不变，其中的100万元应由甲方归还，需通过诉讼解决时，乙方可直接向法院起诉，甲方保证乙方保证金的安全追逃权；三、当甲方完成收购计划后，首先应归还乙方的300万元保证金和利息，同时甲方配合乙方在主张保证金债权的同时争取索赔额度。因沃**司、驰**司至今未能返还300万元保证金，新**司诉至法院，请求判令：1、沃**司返还新**司承包工程合同履行保证金300万元，并赔偿新**司该款项自付款日至判决生效日止、按同期银行贷款利率计算的利息损失(其中30万元从2007年9月7日起算、70万元从2007年9月18日起算、35万元从2007年9月30日起算、65万元从2007年10月9日起算、100万元从2007年10月19日起算)；2、驰**司对沃**司的上述返还、赔偿责任承担连带偿还责任。

原审法院还查明，2011年7月新**司曾以相同理由与请求诉至法院，法院以(2011)青民三(民)初字第3144号案件立案受理。该案审理中法院与沃**司原总经理方A进行谈话并制作了笔录，方A陈述：当初沃盟一期工程建设缺少资金，向王某某个人借款，王某某个人没有钱，但王某某与新**司在业务上有往来，故以沃**司与新**司签订水电配套设施合同的形式向新**司借款，因此2007年9月12日签订《上海市建设工程施工合同》的本意是为向新**司借款，今后沃**司的二期工程水电工程招标时优先考虑由新**司承接。《补充合同》与《上海市建设工程施工合同》是相关联的，《补充合同》中的保证金只是借款的托词，为了看上去比较符合程序规范，约定保证金在三个月内不开工就返还其实是约定借款在3个月内返还。当初是想能多借点就多借点，因此写了保证金300万元，但实际没有借到那么多，仅有165万元左右。这165万元左右款项部分是现金支付的、部分是支票支付的、部分是新**司指定人员将款项转入方A个人帐户后再转入公司帐户，款项最终都是入了沃**司帐的，收款后都开具了收据(就是新**司提供的收款收据)，事由为暂借款。因为王某某是经办人、介绍人，因此支票100万元由王某某签收，但也入了沃**司的账的。新**司提供的35万元银行回单、王某某100万元支票存根的款项应该已经包括在三份收款收据金额中了。款项按照补充合同的约定以银行同期利息计算，不能平白无故的借用。因为介绍认识及经手人都是王某某，因此超期未还款后新**司未向方A催讨过，也不清楚有无向王某某催讨。该案审理中，新**司以需进一步收集证据为由向法院申请撤回起诉，法院依法裁定准许。

原审庭审中，新**司称：本案合同由新**司上海分公司洽谈、操办，由案外人徐某某具体经办，并由徐某某筹款支付给沃**司、驰**司；新**司与沃**司签订的施工合同上注明的帐户由新**司上海分公司实际使用；施工合同中所盖新**司印章由新**司上海分公司实际使用，新**司认可其代表新**司。新**司诉请金额由三部分组成：1、三张收款收据金额165万元由沃**司开具收讫；2、案外人胡某某应新**司方*某某要求给沃**司总经理方A银行帐户汇款35万元，由方A陈述加以印证；3、驰**司法定代表人王某某签收100万元支票并实际使用，由驰**司在协议书中确认。审理中，新**司申请证人徐*(徐某某之子)到庭作证，证人证明编号00XXXX3收款收据的70万元、编号00XXXX2收款收据的的65万元，为徐*与胡某某共同至沃**司支付保证金后由沃盟出具收据的，2008年9月28日徐*之父徐某某为确保资料安全，委托徐*将收款收据等资料交由案外人吕A保管。为此，新**司又提供案外人吕A出具的收条和书面说明各一份，称该收条为徐某某交付吕A保管的单据由吕A于2007、2008年左右出具的，其中记载的支票存根、收据与本案其他证据相吻合。另外，新**司提供了案外人胡某某(曾用名胡A)出具的书面说明一份，上书：因业务关系认识徐某某，徐某某承诺将系争工程的水电安装部分分包给胡某某施工，并要求胡某某以新**司名义支付35万元合同保证金予沃**司总经理方A帐户。

对此，沃**司认为：施工合同的通用及专用条款未经当事人签章，且新**司未提供合同涉及的中标通知书等9份文件，新**司住所地在江苏省南通市，但新**司提供的银行开户行在上海，此与公司运营的日常习惯不一致。补充合同是不合法的合同，沃**司用地是工业用地，不可能建造商业住宅，因而合同是无效的。沃**司未曾收到过165万元，收款收据上交款人，名字也与新**司名称不一致。新**司对于165万元陈述也不详细，新**司未能提供收款收据165万元对应的支票或本票，驰**司法定代表人王某某签收的100万元支票有可能已经包括在收款收据的165万元中了。新**司称方A收钱有支票、有现金，不符合公司收款的惯例，可能是方A的个人借款。35万元银行汇款即使真实存在，也可能是胡某某与方A之间的个人款项。支票100万系由驰**司直接拿走，新**司要求沃**司承担责任不合理也不合法。退一步讲，假使新**司确实支付了保证金，从2007年12月至今已有四年，新**司从未向沃**司提出要求也未曾起诉主张，其起诉已超过法定时效。故此，对于新**司提供的收条、书面说明等真实性及关联性均有异议，认为徐某某与王某某、殷A等人之间有较多经济往来，不排除有串通与利害关系；证人徐A叙述与事实不符，35万元付款不写到之后的收款收据里本身就不符合常理，因此工程款一事本身就是虚假的。

驰**司认为：根据建设工程相关法律规定，建设工程超过3,000万元必须进行招投标，如果未经招投标签订的施工合同无效；系争工程合同价款为一亿元而未招标致合同无效。因此无论新**司与沃**司之间的施工合同为何性质的，主合同无效，驰**司的担保合同亦无效。驰**司根本不知新**司实际支付给沃**司的保证金数额。2009年9月6日之所以与新**司签订协议书，是因驰**司欲收购沃**司，新**司也愿意进行配合，因此约定了若协议书签订后两个月内收购未完成的，这份协议书是无效的。事实上，协议书签订两个月后收购未能完成，过了六个月新**司未向驰**司主张保证责任，因而担保责任已经免除。对于新**司提供的收据、书面说明等真实性无法确认，但清单上有两笔支票记载是真实的，沃**司称新**司与王某某串通没有事实依据。证人徐A叙述与事实不符，35万元付款不写到之后的收款收据里本身就不符合常理，因此工程款一事本身就是虚假的。

案件审理过程中，新**司称为方便计算利息时间，300万元的利息均从2008年3月1日开始计算。

原审法院经审理后认为，依照相关法律规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建筑工程合同应当采用书面形式。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案争议焦点有四：新**司是否为适格当事人；建设工程合同是否有效；新**司已支付给沃**司履约保证金的实际金额；新**司主张是否超过诉讼时效。

第一、新**司为本案适格当事人。虽本案建设工程施工合同及沃**司开具的收款收据上均显示当事人名称为“南通市**程有限公司”，但新**司已举证证明该名称已于2008年6月16日、经江苏省**管理局核准变更为“南通市**有限公司”；本案涉及的“南通市**程有限公司”两公章尾号不同，新**司举证证明公司更名之前有多枚公章在公司和各分公司使用，包括无尾号公章、尾号为532及尾号为534的公章，法院予以采信。

第二，本案主合同《上海市建设工程施工合同》及其《补充合同(一)》有效。该施工合同第一部分协议书经双方当事人进行签章，协议书约定合同组成文件包括合同专用、通用条款，且合同协议书、通用条款、专用条款三部分均经双方当事人加盖骑缝章确认；补充合同经三方当事人进行了签名签章确认，合同本身在形式上真实成立。虽沃**司否定合同的真实性及有效性，但沃**司原总经理方A作为合同签订人及收款人，并不否认合同本身的真实性，仅是认为该合同虽名为工程合同实为借款合同。庭审中，驰**司也并不否认补充合同签订本身及其收款行为的真实性。故此，新**司与沃**司签订的《上海市建设工程施工合同》以及三方当事人签订的《补充合同(一)》均是当事人真实意思的表示，未违反国家有关法律法规的强制性规定，应确认其为合法有效。

第三，新**司已付沃**司300万元履约保证金。沃**司收讫现金、支票、本票等后开具收款收据的事实以及由新**司方指定人员将款项转入方A个人账户的事实均与方A的陈述相吻合，故此法院确认收款收据的165万元以及案外人胡某某的转账款35万元。驰**司收讫100万元的支票款项的事实亦有当事人的陈述及支票存根予以佐证，法院予以确认。针对沃**司原总经理方A称转入其私人账户的35万元以及驰**司的收款100万元均已包括在165万元的收款收据的说法，法院难以采信，理由如下：1)2007年9月30日胡某某银行转账款项35万元，但形成于转款之后的唯一收款收据即2007年10月9日收据(编号00XXXX2)显示新**司交款方式和数额为：本票30万、支票20万、现金15万，该收据显示内容无法涵盖35万元银行转账款项，且有证人证言及证人书面说明予以佐证；2)驰**司于2007年10月19日之后收款100万元，时间形成于三份收款收据之后；三份收款收据中记载的支票款合计仅有70万元(50万元、20万元)与驰**司实际收取支票款100万元(80万元、20万元)亦不相吻合，三份收款收据无论是从形式上或内容上均无法涵盖驰**司支票收款100万元。

第四，新**司主张未超过诉讼时效。补充合同未约定驰**司的保证方式，因而其承担连带保证责任；补充合同约定驰**司对沃**司返还新**司300万元履约保证金负全程担保责任，直至全额退还止，该约定视为对保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。主合同建设工程施工合同签订日期为2007年9月12日、约定开工日期为2007年10月18日；补充合同约定因沃**司原因工程三个月无法开工的沃**司负返还义务，因而沃**司至迟在2008年1月19日返还该300万元履行保证金(同时结合实际付款时间)，主合同诉讼时效期间及保证责任的期间截止到2010年1月18日。而2009年9月6日驰**司作为连带责任保证人与新**司方经办人徐某某签订协议书，驰**司承诺其同意承担连带保证责任不变，至此主债务诉讼时效中断，保证责任期间按照新协议重新计算两年；2011年7月新**司首次提起诉讼主张，主合同诉讼时效中断；2012年4月12日新**司再次诉讼主张，新**司诉讼请求未超过诉讼时效。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按约履行各自义务，因此沃**司负有依约返还新**司300万元款项及逾期未还支付相应利息损失的义务，驰**司对此负连带保证责任。新**司诉讼请求于法无悖，应予支持。

原审法院据此作出判决：一、沃**司应于判决生效之日起十日内返还新**司履约保证金300万元；二、沃**司应于判决生效之日起十日内偿付新**司利息损失(以300万元为本金，按照中**银行同期贷款利率，从2008年3月1日起算至本判决生效之日止)；三、驰**司对沃**司的上述第一、第二条返还、偿付义务承担连带偿还责任。

上诉人诉称

原审判决后，上**盟公司不服，向本院提起上诉称：其出具的收据载明付款单位是新华**公司上海分公司，而被上诉人名称为南通市**程有限公司，因此被上诉人新**司不是适格的当事人。被上诉人就事实的陈述与方A的陈述差异较大，被上诉人新**司不能证明交付了上诉人300万元，上诉人仅收到165万元，35万元收款人为案外人，不能证明是支付给沃**司的；100万元交给了驰**司，该款项不应当由上诉人返还。被上诉人新**司未能提供收据载明的支票、本票。且被上诉人的诉讼时效已经届满，不应当获得支持。故请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人新**司的一审诉讼请求，或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人新**司答辩称：新华**公司是其简称，上海分公司实际是其办事处。方A的陈述虽有些出入，但就款项部分的陈述与被上诉人是一致的。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人驰**司未作答辩。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，沃**司与新**司约定了新**司交付沃**司保证金300万元。沃**司出具了付款人为新华建筑安装公司上海分公司的收款收据，沃**司认为名称有异，否认新华建筑安装公司上海分公司即为新**司，但又不能另行指出存在其他名称为新华建筑安装公司上海分公司，该些收据又由新**司持有，因此原审法院认为新**司为本案适格当事人，并无不当。就沃**司主张的款项数额，现沃**司称仅收到165万元，但除此之外，新**司有证据证明其以支票形式支付了100万元，该支票虽由王某某签收，但此系新**司为履行与沃**司间的合同关系而支付，且经手人方A亦认可该款进入了沃**司账户；另35万元明确付给方A，上述数额与合同约定相吻合，原审法院判决沃**司返还，驰**司承担连带偿还责任，合法合理。沃**司、驰**司之间因而产生的债权债务关系可另行解决。至于诉讼时效，原审法院已经详细阐述其意见，本院予以认可，不再赘述。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：。

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30,800元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年三月五日