浙江环**限公司与上海金**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告浙江环**限公司(以下简称环**司)诉被告上海金**有限公司(以下简称金昌公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2009年5月6日公开开庭进行了审理。原告环**司之委托代理人朱**、章**，被**公司之委托代理人吴静静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告环**司诉称，原、被告系上海市长沙路某号“金昌广场”(现更名为“雅居乐国际广场”)工程项目的承发包方。早在2003年12月28日，金**司为抢进度，即要求环**司进场施工。2004年11月4日，双方签订《上海“金昌广场”施工补充合同》，2005年1月8日签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程造价暂定为人民币3.58亿元(以下币种均为人民币)，金**司不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致工程无法进行，环**司可停止施工，金**司应按银行同期基准贷款利率支付拖欠款利息；若拖欠款超过1,000万元且超过十天以上(不含十天)时，金**司向环**司再另行支付每天10万元的违约金。合同还约定，金**司未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由金**司承担责任的其它情况，造成工期延误或环**司不能及时得到合同价款及环**司其他经济损失的，环**司可向金**司索赔。

自2003年12月28日进场后，金**司由于种种原因导致实际开工日期一拖再拖，工程一直处于间隙性停工、窝工状态，直至2005年5月28日，金**司才下达工程正式开工通知，因此给环**司造成经济损失达1,806,300元。2006年12月26日，工程结构至±0.00线后，因金**司拒不支付进度款，且未能提供经过审图机构审查的合法施工图，工程自2007年2月9日起全面停工。在2005年5月28日至2007年2月9日期间，由于地铁等因素影响，导致工程始终在非正常状态下施工，工期受到严重影响，环**司的经济损失达9,381,700元。2007年2月9日停工后，由于金**司忙于内部股权转让等事宜，对环**司多次要求及时支付进度款、落实后续施工图等关键问题不予答复，直至2007年5月29日，才与环**司就已完工程部分的结算、付款、后续工程复工等事宜达成共识。2007年7月13日，浅坑底板正式施工，但由于金**司未提供浅坑地下室其余施工图纸，2008年1月10日，浅坑停止施工。深坑部分自2007年2月9日停工后，环**司按金**司的要求，于2007年11月5日开始施工，2008年1月3日，黄**监站发出《建设工程局部暂停施工整改指令单》，深坑裙楼工程于2008年1月19日停止施工。深坑塔楼则自2007年2月9日全面停工后，至起诉时止一直停工。由此，因停工、窝工，自2007年2月9日至2008年2月29日，造成环**司经济损失98,557,599元。

此外，根据双方补充合同的约定，工程结构至±0.00线后，金**司应当支付总价15%的进度款。2006年6月6日，环**司编制了工程总价预算，2006年12月初，环**司调整了预算，预算总造价为6.233359亿元。上述预算，环**司依约上报金**司，但金**司一直未予核定。根据该预算总价，金**司应于2007年1月3日支付进度款9,350万元，金**司此前仅支付了2,500万元，因此还应支付6,850万元。2007年1月4日起，环**司多次向金**司催款，但金**司直至2007年1月22日才支付2,200万元，余款4,650万元未支付。2007年5月29日双方达成《备忘录》后，环**司才于2007年6月17日支付5,000万元，付清了拖欠的进度款。据此，金**司应承担自2007年1月3日至2007年5月31日期间的逾期付款违约金15,226,332元。

综上，金**司应给予环**司赔偿共计124,971,931元。对于上述索赔请求，环**司按合同通用条款第36.2的约定，多次向金**司提交索赔报告，并提供了详细的索赔资料，但金**司未给予任何答复。根据合同通用条款第36.2(4)的约定，金**司在收到报告后28天内未予答复的，应视为其对环**司提交的所有索赔要求已全部认可，金**司应按环**司要求的索赔金额支付索赔款项。据此，请求判令：1、金**司赔偿环**司自2003年12月28日起至2008年2月29日的停工、窝工损失91,572,017元及自起诉之日至实际支付之日的利息；2、金**司依约支付逾期付款违约金15,226,332元。

被告辩称

被告金**司辩称，环**司虚构了管理人员、产生效益等损失，其诉请一的主张缺乏事实依据。金**司收到环**司提出的索赔报告后，都及时提出了异议，且与环**司积极磋商。造成停工的原因很复杂，就赔偿问题，双方签订了两份备忘录，其中2007年5月29日的备忘录中明确，金**司在提前获得1亿多元等优惠条件下，放弃了除两项约定事项，即工程款未及时支付和浅坑复工之日起塔楼未能同时施工造成的停工窝工损失外的其他要求。金**司按约仅需承担自2007年7月13日至2008年2月29日环**司起诉期间塔楼未能同时施工造成的停工损失。关于诉请二，环**司主张金**司未及时支付工程款亦不成立。双方约定结构至±0.00，金**司支付总价15%，而环**司并未建造到±0.00，所以金**司无需支付工程款至15%。根据2007年5月29日的备忘录，金**司提前支付了1亿多元的工程款，故环**司认为金**司逾期支付工程款，理由不成立。据此不同意环**司的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2003年12月28日，金**司向环**司发出《进场通知书》称：“经内部议标，初定贵公司为《上海金昌广场》(暂定名)工程施工总承包单位。具体承包的内容和要求，以双方签订的正式合同为准。现我公司为抓时间，抢进度，特发此通知，望贵方接到《进场通知书》七日内做好准备并派员进驻现场。”环**司遂组织人员进场施工。

2004年4月28日，金**司(甲方)与环**司(乙方)签订《上海“金昌广场”施工总承包协议》，约定甲方同意“金昌广场”工程由乙方施工总承包，待相关手续齐全后，由乙方负责办理投标手续。鉴于地铁8号线施工迫近基地的原因，要求乙方立即实施基地西藏中路一侧的基坑围护施工，相关手续由甲方负责，乙方给予配合。工程暂定总造价为35,000万元，具体以施工图预算为准等。

2004年10月23日，金**司函告环**司，称“鉴于双方于2004年4月28日签订的框架协议未生效，双方此前所有的书面和口头协议、约定从此全部作废；鉴于贵司在金昌广场项目上已做了一些工作，仍将贵司作为邀请招标单位之一参与施工招投标工作；金昌广场的施工招投标工作将于近日进行，请做好准备工作；对于贵司已做的工程，请组织人员从10月28日开始结算”。

2004年11月4日，金**司(甲方、发包人)与环**司(乙方、承包人)签订《上海“金昌广场”施工补充合同》，约定工程名称上海金昌广场(暂定名)，工程规模总建筑面积114,438平方米，其中地上92,855平方米，地下21,583平方米。总承包范围为施工图范围内的桩基、土建、安装、初装饰等全部工程，工程量按实结算；钢结构、暖通、消防、外墙幕墙、智能化等另行招标定价及选择施工单位，乙方在同等条件下优先。工期为1,541天，其中围护及桩基151天，地下工程345天，地上工程1,045天，按上海惯例及九折为1,387天，乙方承诺提前30%的工期，总工期为971日历天。工期计算为发包人批准的开工报告和竣工验收合格为起讫日。暂定乙方承包工程造价为叁亿元(不含钢结构等，具体以实际施工图预算经审核后为准)等。甲方按下列进度和暂定乙方承包的工程造价支付工程款：工程结构至±0.00线付总价15%；到裙房结顶通过中间验收付总价10%，裙房外装饰完工付总价10%，裙房竣工验收后付总价10%；主楼结构至19层付总价8%，主楼结顶通过中间验收付总价10%，主楼外装饰完成付总价10%，主楼竣工验收合格，土建、安装资料报送完成付总价7%;工程结算审计完成付总价15%；保修期满按规定扣除有关费用后结清余款。

2005年1月8日，金**司(发包人)与环**司(承包人)签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为黄浦区某号街坊建设酒店及商业办公综合楼，承包范围为本工程施工图所含的桩基、围护、土建、安装、初装饰及场外等全部工程，开工日期为2005年1月28日(以发包人批准的开工报告为准)，竣工日期为2008年1月14日(以竣工验收通过之日为准)，合同工期总日历天数为1,080天，合同价款暂定358,045,300元(具体以实际施工图预算经审核后为准)。对于工程款(进度款)的支付，该合同约定：双方约定工程进度款按阶段支付，具体阶段划分及付款比例双方另签协议明确。支付时间为每一阶段结束之日起，经发包人、监理及承包人三方3天内确认，5天内支付。发包人不按合同约定支付工程款，应按银行同期基准贷款利率支付拖欠款利息，若拖欠款超过1,000万元且超过十天以上(不含十天)时，发包人向承包人再另行支付每天10万元的违约金。该合同通用条款36索赔一款中约定：当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：(1)索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；(2)发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料；(3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；(4)工程在收到承包人送交的索赔和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；(5)当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同。

2005年5月16日，金**司向环**司发出开工通知，通知环**司于2005年5月28日正式开工。

2006年6月6日，8月22日及11月17日，环**司多次向金**司上报合同范围内的基坑、桩*、土建、水电、消防、暖通、智能化、外立面幕墙、钢结构、室外工程等预算造价为607,596,406元，并请金**司审核、确认。

2007年2月9日，环**司函告金**司，称“工程已于2006年12月26日完成至深坑±0.00线，并已完成浅坑围檩支撑部分的施工。根据合同约定，我司已及时提交了工程款支付申请，并自2007年元旦以来已数次致函贵司，要求贵司根据总包合同规定尽快支付工程进度款，以便正常施工……由于前期的巨额垫资及贵司的长期拖欠，加之浅坑地下室正式施工图纸尚未提供，主楼幕墙图纸未能按时提供造成核心筒无法继续施工，以及大量现场签证单签复意见含糊，无理拒绝我司合理要求，我司已无法继续组织施工。根据合同约定及法律规定，我司正式通知贵司：自2007年2月9日起，本工程全面停工，停工期间的一切损失由贵司承担。”

2007年3月8日，环**司向金**司发出《停工损失索赔意向函》，称：“自2005年5月28日开工以来，我司已于2006年12月26日完成至深坑±0.00线，2007年2月6日完成浅坑围檩支撑部分的施工。此后由于贵司拒绝按合同约定支付工程进度款，加之浅坑结构设计图纸经频繁变更后，始终无法通过地铁监护部门的审批确认，工程自2007年2月9日起被迫停工……目前工程仍不具备继续施工的条件，我司根据合同通用条款第36.2条约定及相关法律规定，对停工期间的各项损失提出正式索赔(具体索赔费用及计算依据等资料随后上报)，请贵司在收到该报告后及时给予核定并书面回复。”

2007年3月26日，环**司向金**司发出《关于要求贵司赔偿停工窝工损失并顺延工期的通知》，要求金**司赔偿环**司停工期间遭受的全部损失，并相应顺延工期。该通知详列的各项损失总额为25,675,904元。2007年4月23日，环**司向金**司发出《关于贵司认可停工索赔报告的通知和继续索赔的函》，表示工程仍处于停工状态，索赔事件仍在持续发生。自2007年3月27日至4月23日的停工造成损失共13,748,616元，要求金**司予以赔偿。2007年5月23日，环**司向金**司发出《关于贵司已认可第二次停工索赔报告的通知和继续索赔的函》，要求金**司赔偿环**司自2007年4月24日至同年5月23日的损失14,730,660元。

2007年5月29日，金**司(甲方)与环**司(乙方)签署《备忘录》，双方就项目±0.00以下工程结算及后续工程达成如下共识：乙方于本备忘录签署后2天内，向甲方提交至2006年12月26日止本项目±0.00以下所完成工程的工程结算书及完整的结算资料，甲方在收到乙方所提交的上述资料之日起25天内回复初审意见，双方在10天内核对完毕，达成共识并在结算书上签字确认后15天内甲方向乙方付至结算总额的95%，剩余5%作为保修金按保修合同约定支付。为使本项目后续工程顺利展开，甲方在2007年6月8日前支付5,000万元给乙方，作为浅基坑及塔楼±0.00以上工程的启动资金；如双方在2007年7月15日前对±0.00以下所完成工程的工程结算未能达成完全共识，甲方同意将已达成共识部分工程款付至95%，剩余部分原则上在2007年8月15日之前一次性协商解决。甲方同意，原双方所签合同及协议涉及工程款支付、工期、质量奖罚等相关条款将根据工程实际情况，进行调整……双方同意自浅坑复工之日起由于塔楼部分未能同时施工给乙方造成的直接经济损失，由甲方按实进行补偿；2006年12月26日深坑出±0.00线后，乙方认为甲方应付而未付工程进度款所造成的违约金和一切损失，乙方保留向甲方索赔的权利，除此之外，乙方不再向甲方提出任何索赔。次日，双方签订《约定书》明确，2007年5月29日备忘录中约定甲方付给乙方5,000万元款项作为预付上部工程的启动资金，但实际是作为甲方支付±0.00以下的工程款，该款待±0.00以下的工程结算完毕支付时抵扣。

2007年6月21日，金**司向环**司发函，称：“浅坑部分工程，经各方努力已具备施工条件，决定07年7月7日开始动工。”

2007年8月27日，金**司(甲方)与环**司(乙方)再次签署《备忘录》，载明：甲方确认±0.00以下实物工程量1.951亿元工程款。在2007年8月底前支付4,000万元给乙方，余款4,837万元在9月20日前支付2,418.5万元，10月20日前支付2,418.5万元。工程进度款按5.29备忘录约定支付。±0.00以下水电预埋工程的工程款支付由甲方在8月30日前发函确认。关于前期索赔事宜甲乙双方委派律师在8月底开始洽谈等。

2007年12月14日，环**司致函金**司，称工程截止2007年12月，除以前上报贵司已确认的损失费用74,044,642元外，追加上报损失43,700,649元，累计上报费用损失117,745,291元。2008年3月5日，环**司再次向金**司发函，追加上报2008年1月至2月的损失7,226,640元，累计上报费用损失124,971,931元。

2008年4月18日，金**司向环**司发出《致环**司函暨复工通知》，称：“对贵司提出索赔的主张，我司已多次明确提出了解决此问题的途径，不存在视为我司对贵司提出的索赔主张已认可的事实……贵司单方提出我司图纸不齐为理由，未经我司同意擅自停工的行为，已违背前期双方友好合作的精神，违反了《建设工程施工合同》通用条款第37.2条的约定。现我司郑重通知，贵司应立即按我司已提供图纸恢复施工，否则由此造成的一切后果由贵司承担。”因双方当事人未能协商达成一致，环**司遂向本院提起诉讼，要求判决如其诉请。

审理中，根据金**司的申请，依法委托中国建设银**行造价咨询中心对系争工程自2007年5月29日后的浅坑复工之日起塔楼未能同时施工造成的停工窝工损失进行司法鉴定。2009年3月，该中心出具造价咨询报告，结论为：自2007年5月29日后的浅坑复工之日起塔楼未能同时施工造成的停工窝工损失为2,769,606元。对该造价报告，环**司认为金**司未在收到环宇司索赔报告28天内给予答复或进一步提出要求，根据合同的约定，应视为已经对环**司的索赔主张予以认可，之后双方的洽谈是在认可索赔的基础上进行的，委托审价没有合同与法律依据，对咨询报告不予认可。金**司认为，咨询报告是符合客观情况的，结论是正确的。审理中，因双方各执己见，致调解不成。

以上事实，有双方当事人的陈述及各自提供并经庭审质证的相关证据、《雅居乐国际广场工程浅坑复工之日起塔楼未能同时施工造成的停工窝工损失造价咨询报告》等予以佐证。

本院认为

本院认为：依法成立的合同受法律保护。环**司与金**司所签之建设工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，且与法无悖，双方均应恪守履行。现环**司为停工窝工损失及工程款逾期支付事宜诉至本院，根据查明事实，本院分述如下：

一、关于停工窝工索赔

环**司认为，其自2003年底进场后，因金**司的原因工程进展缓慢，存在停工窝工损失。环**司为此向金**司提出索赔，金**司在收到索赔报告后28天内未提出异议，应视为已认可环**司的索赔意见，故金**司应按环**司的主张进行赔偿。

金**司认为，其从未同意环**司的索赔申请。环**司提出索赔后，金**司即提出异议，双方一直对此进行磋商，并形成了2007年5月29日的备忘录，按约定环**司仅有权要求金**司对浅坑复工之日起塔楼未能同时施工的直接损失进行补偿，故不同意环**司的索赔诉请。

本院认为，环**司虽向金**司递交了索赔申请，但并无证据证明金**司已认同了环**司的索赔要求，且之后双方签订了备忘录，对索赔事宜进行了约定，明确对于浅坑复工之日起塔楼未能同时施工而造成的经济损失，金**司应予补偿外，环**司对其余事宜不再主张索赔，故环**司要求金**司按其单方要求进行赔偿的理由不能成立。鉴于环**司与金**司在备忘录中，明确约定金**司应补偿环**司浅坑复工之日起塔楼未能同时施工而造成的损失。现依据咨询结论，该部分的损失为2,769,606元，金**司对该部分损失理应按约补偿。

二、关于逾期付款违约金

环**司主张，金**司未按约支付工程进度款，构成违约，应承担违约责任。金**司主张，合同约定环**司施工至±0.00，金**司支付总价款15%的工程款，现环**司未施工至±0.00，而仅是完成部分工程，故金**司不违约。

本院认为，综合双方当事人相关合同条款的约定，关于工程款的支付应是工程结构至±0.00，金**司支付合同暂定价15%的工程款，否则金**司需承担违约责任。鉴于建设工程施工合同约定的合同范围包括了整个工程在内，故双方约定的结构至±0.00，理应指整个工程结构至±0.00。现**公司仅于2006年12月26日施工至深坑±0.00，并不等同于整个工程结构至±0.00，故环**司主张金**司违约，并不符合双方合同的约定。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海金**有限公司应于本判决生效之日起十日内，支付原告浙江环**限公司2,769,606元；

二、对原告浙江环**限公司其余诉讼请求，不予支持。

当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费666,659.66元、评估费300,000元，共计966,659.66元，由原告浙**有限公司负担937,659.87元，由被告上海金**有限公司负担28,999.79元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

裁判日期

二○○九年十一月二十四日