上海善**限公司与上海**展总公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**务公司(以下简称善龙公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2007)青民三(民)重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2004年10月25日，善**司与上海**展总公司(以下简称练塘公司)签订施工合同，约定：善**司将位于上海市青浦区工业园区内的新建车间、科研中心、门卫工程发包给练塘公司承建，承包方式为包工包料，承包范围为土建、水电安装、道路、围墙、下水道及消防设施；开工时间为2004年11月10日，竣工时间为2005年6月10日，工期为210天；工程造价为530万元。该合同通用条款第17条约定工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。承包人准备验收记录，验收合格，工程师在验收笔录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工，工程师不能按时进行验收，应在验收前24小时以书面形式向承包人提出延期要求，延期不能超过48小时，工程师未能按以上时间提出延期要求，不进行验收的，承包人可自行组织验收，工程师应承认验收记录；第25条约定承包人应按专用条款约定的时间向工程师提交已完工工程量的报告，工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据；该合同第三部分专用条款第13.1条约定承包人须按合同约定的日期完工，延期按日万分之五罚款；17.1条约定中间验收部位为基础、结构、封顶、外观，并由发包人验收；第26条约定工程款支付时间为打桩开始支付5%，基础结束支付15%，结构封顶支付15%，竣工验收合格后支付15%，其余50%竣工后一年内付清；第35.2条约定工程必须按施工进度计划施工，如延期超过30天，发包方有权单方解除合同，由承包人承担违约责任及一切经济损失，违约者承担总造价30%的违约金。

合同签订后，练**司于2004年11月25日提交了施工组织设计方案，该方案中注明了施工进度，打桩工程的工期为25天，应于2005年1月上旬完工。练**司于2004年12月9日开工，同日，双方签署了开工报告。善**司于2004年12月15日获取建设工程施工许可证，该证载明系争工程的设计单位为上海光**有限公司，监理单位为上海建恒工程建设监理咨询有限公司。2004年12月22日，善**司支付练**司工程款26万元。同日，双方会同监理、设计单位召开了设计交底会议，会议中确认厂区内现有土质含水量较大，拟掺加粉煤灰，掺加量由业主会同设计商定，按实结算。2005年1月17日，监理单位向练**司发出监理通知单，通知内容为科研楼桩存在倾斜、车间桩存在偏移，上述问题通知业主、设计后由设计、业主、监理、施工队共同查清问题，由设计作出整改方案，立即整改。同年1月19日，监理、设计单位以及练**司共同出具了技术核定单，载明就厂房地基土方开挖后出现的桩基倾斜问题进行商讨及研究，统一如下意见：为保证厂房工程的整体质量，先行抢险移去堆土，另外必须采取地基加固措施，经过各种方案比较，决定采取粉喷桩加固，具体方案由设计出图，明确科研楼区域(车间一以北)先行施工，其他区域先挖实验点研究后再定加固办法，科研楼桩挖出后，先做动测，根据数据由设计提出加固方案。2005年1月，练**司停工，练**司陈**是在2005年1月16日全面停工。

2005年2月4日，监理单位第二次向练**司发出监理通知单，载明科研楼桩基质量问题严重，要求练**司整改。

2005年3月4日，监理单位向练**司发出监理工作联系单，要求练**司按期施工。2005年3月14日练**司出具承诺书，表示对于车间一存在的桩基偏斜问题根据设计出具的补桩方案进行了整改，善**司对于练**司的修复情况亦予以了确认。2005年3月15日，练**司致函善**司，要求善**司在3月14日之前的施工资料、文件上补签字、盖章。2005年3月29日，练**司致函善**司称，因工地现状，估计整个工期将顺延2个月，要求善**司同步组织有关单位一起研究解决科研楼基础问题处理方案等内容。2005年4月5日，善**司致函练**司，称已收到练**司的来函，要求练**司按合同约定继续施工，其他均不予确认，并保留解除合同及追究练**司违约责任的权利。2005年6月23日，练**司致函善**司要求善**司在一星期内提供科研楼加固方案，如再不提供，练**司要求终止合同并结算工程款及相关费用。

2005年6月20日，善**司向原审法院起诉，要求判令终止其与练塘公司签订的工程施工合同，同时要求判令练塘公司按约支付违约金159万元。

原审中，练**司辩称，善**司提供的施工工地土质疏松、积水过多，致使产生打桩的桩基倾斜，因善**司无法提供整改方案致使练**司无法继续施工，善**司存在违约行为，练**司并未违约，故不同意支付违约金，且合同约定的违约金过高，应予调整，练**司同意终止双方签订的建设工程施工合同。

原审法院于2006年11月24日作出(2005)青民一(民)初字第2397号民事判决，判决：一、上海善**限公司与上海**展总公司2004年10月25日签订的建设工程施工合同于2005年7月6日解除；二、上海**展总公司应于本判决生效之日起十日内支付上海善**限公司违约金954,000元。判决后，练**司提出上诉，本院经审理后，裁定撤销原判，发回原审法院重审。

本案在重审审理中，善龙公司除坚持在原审中的主张外，又增加了诉讼请求，要求练塘公司返还工程款26万元，同时还要求练塘公司支付返工款263,465元。

原审法院还查明:善**司、练**司在2005年7月26日一致陈述，工程出现质量问题的位置主要存在于科研楼上，车间一桩基工程存在的质量问题已经整改完毕，不妨碍正常的施工。练**司陈述，停止施工的主要原因为善**司没有依照练**司要求签订相应的施工文件，科研楼的修复方案应当由善**司提供，但善**司未提供；关于已经完工的工程造价，练**司不提出反诉。善**司在庭审中陈述，练**司施工人员于2004年离场，留下一人在现场，2005年春节后工地上再也没有出现施工人员，2005年6月20日之前，练**司留守人员也已经离场。

原审法院另查明，善**司起诉前未通知练塘公司解除合同，练塘公司于2005年7月6日收到善**司的起诉状副本。练塘公司具有房屋建筑工程施工总承包三级资质。

原审审理中，经上海市房屋建筑设计院房屋质量检测站对系争工程质量问题出现的原因进行鉴定，该站向法院表明因现场情况已经发生改变，无法鉴定。

上海市**有限公司根据2005年4月27日的会议纪要及2005年1月28日由上海市同纳建设工程**限公司出具的《善龙科研楼预制桩低应变动测速报》出具了桩基修复方案，该方案经上海万隆**所有限公司审价确定修复费用为182,520元。上海万隆**所有限公司同时对系争工程中已完工的工程进行了审价，工程造价为436,727元。

原审法院审理中，双方当事人对科研楼工程中桩断裂的原因意见不一。善**司认为，其在施工前已提供给练**司地质勘察报告及施工设计图纸，再由练**司制定施工方案，施工场地虽系淤泥冲填堆积，但练**司作为专业施工单位应针对现场实际情况采取合理的措施避免出现问题，现桩断裂应系练**司原因所致，练**司应自行负责进行整改，善**司没有义务告知练**司桩断裂的原因，故善**司未委托设计单位出具整改方案，因此桩基存在工程质量问题的责任应该在于练**司。

一审法院认为

练塘公司认为其是按善**司提供的设计方案进行施工，善**司在施工过程中未曾提交地质勘察报告，科研楼出现桩基断裂的质量问题系由于施工场地的土质原因造成，并非系练塘公司的施工原因，出现问题后，善**司不同意设计单位出具的整改方案，因善**司一直未提供整改方案致使练塘公司对科研楼部分工程无法继续施工。

练塘公司在本案中提出申请，要求委托专业单位对科研楼桩基工程存在质量问题的原因进行鉴定，但鉴定人员表示，因现场已经改变，无法鉴定。

原审法院向系争工程设计单位工作人员进行了调查，科研楼桩断裂的原因有两个，一是施工场地上有三米多深的淤泥，二是因善龙公司不愿承担堆土的外运费用，所以土堆在场地上；出现此情况处理方法按照行业惯例为：若业主方不同意整改方案，施工方便不能继续施工，即使施工方承担全部整改费用，也需业主签字确认整改方案，否则施工方无法施工。

原审法院认为：系争工程由具有设计资质的设计单位设计，由练塘公司进行施工，对于施工质量问题造成的原因练塘公司应当承担举证责任。科研楼桩基存在质量问题的原因，练塘公司认为是土质问题导致，但因现场已经破坏，无法进行鉴定；善龙公司认为桩断裂的原因为练塘公司所致，其提供的证据无法证明。综合本案情况法院认为设计人员作为当时的参与者，对施工情况较为熟悉，其陈述较为可信，予以采信。因此认定桩断裂的原因在于堆土和当时现场土质。

原审法院认为，练塘公司在施工过程中以善**司不签署相应文件对车间(一、二)工程停工，但在双方合同通用条款第17条的约定善**司不签署相应文件的处理方法，合同其他条款并未赋予练塘公司在此情况下停工的权利，因此练塘公司对车间(一、二)工程的停工没有合同和法律依据，练塘公司以自己的行为表示不履行合同义务，善**司依此享有合同解除权，因善**司此前并未向练塘公司要求解除合同，因此起诉状副本送达练塘公司之日起合同即告解除。练塘公司对车间(一、二)工程停工已经构成违约，因此应当承担相应的违约责任。对科研楼的施工中出现桩断裂的现象，依照建筑行业惯例，不管整改费用由谁负担，整改方案都应当由善**司予以确认，但善**司不予确认，因此练塘公司停工具有法律上的依据，就此部分的工程练塘公司不应当承担相应的违约责任。因练塘公司抗辩违约金过高，因此参照善**司的损失对违约金进行调整。对施工存在缺陷的科研楼工程部分，造成科研楼桩断裂的原因有二个，其中堆土原因是因练塘公司原因造成的；对土质原因，因练塘公司是专业建筑工程公司，且先期的土质含水量较大练塘公司已经明知，练塘公司应当采用合理的施工工艺和施工方法保证桩工程的质量，练塘公司也未提供其他证据证明该土质不能进行施工，因此，该原因所产生的后果应当由练塘公司承担；练塘公司施工存在缺陷善**司需进行修复，该修复费用也是善**司损失的一部分，在确定违约金数额时一并予以考虑。善**司在2005年1月即已经发现练塘公司停工，因此此时即应当采取适当措施防止损失的扩大，就扩大的损失练塘公司不应当再行承担。综合考虑到上述因素及科研楼停工因素，酌情对违约金进行调整。合同虽然已经解除，但练塘公司对系争工程确实进行了施工，因此就已经完工的工程量善**司应当作价给付练塘公司。善**司要求练塘公司返还善**司已经支付的工程款，没有法律和合同依据。对善**司主张要求练塘公司支付工程返工款，因工程质量问题的原因无法鉴定，现审价单位审价的依据是上海市**有限公司出具的修复方案，而该方案是根据《预制桩低应变动测速报》制定，该低应变动测速报是善**司委托检测，且《预制桩低应变动测速报》中载明最终结论以正式报告为准，而善**司并未提供正式报告，故对善**司的该项请求也不予支持。原审法院据此判决：一、上海善**限公司与上海**展总公司2004年10月25日签订的建设工程施工合同于2005年7月6日解除；二、上海**展总公司应于本判决生效之日起十日内支付上海善**限公司违约金640,000元；三、上海善**限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海**展总公司建设工程款176,727元。四、上海善**限公司要求上海**展总公司返还其已经支付的工程款260,000元的诉讼请求不予支持；五、上海善**限公司要求上海**展总公司支付返工款263,456元的诉讼请求不予支持。

判决后，善**司提出上诉，坚持其在重审中的主张。同时善**司还提出，练**司在原审中并未提出反诉要求善**司支付已完工部分的工程款，故原审法院判令善**司向练**司支付该部分工程款依据不足，要求改判撤销原审该部分判决。

练**司未提出上诉，但其认为原审法院认定的已完成工程的价款过低，且其在原审审理中已表示对该部分工程款暂不主张，故认为原审法院不应就已完成部分的工程款进行处理。此外，练**司还认为，造成桩断裂的原因在于善龙公司，故不同意原审法院判令练**司承担责任。

经本院审理查明，原审法院判决认定事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，善**司与练**司签订的施工合同系双方真实意思表示，且与法无悖，对该合同的效力应予认定。根据合同约定，练**司应当在2004年11月10日开工，至2005年6月10日竣工，若逾期则应承担相应的责任。现练**司在2005年3月份对施工中产生偏差的车间桩补桩后就停工了，且之后也未再施工，因此，客观上工程存在延期事实。但根据查明的事实，对于造成目前工程未完工的原因双方均有责任。首先，就练**司而言，其在车间桩工程可以施工的情况下，提出只有善**司先签署相应文件才继续施工显然与双方合同的约定不符，同时，对练**司提出的科研楼桩断裂是由于土质原因造成，其也没有提供充分的依据，且现场堆土是练**司造成的，故对于科研楼桩断裂，练**司也应承担责任。其次，对善**司而言，在发生上述工程问题后，善**司并未采取补救措施，仅要求练**司自行解决施工问题，不提供整改方案，而根据建筑业惯例，在建设单位不对整改方案予以确认的情况下，设计单位无法出具施工方案，施工单位也无法重新开始按新的方案施工，故善**司对于科研楼施工的延期事实，也应承担责任。由于双方对工程延期均有责任，原审法院在此基础上，结合查明的事实判决练**司赔偿善**司违约金64万元并无不妥。同时，由于练**司已经实际进行了施工，而善**司也未能提供有关检测单位就已完工部分的桩基所作的《预制桩低应变动测速报》的正式报告，原审法院据此驳回善**司要求练**司返还已支付工程款以及要求练**司赔偿返工款的诉请，亦无不妥，本院一并予以维持。此外，鉴于练**司在本案诉讼中明确表示暂不要求主张工程款的结算，故对善**司上诉不同意继续支付练**司工程款的上诉请求，可予支持。对该部分工程款本案不做处理。另，由于双方当事人对合同解除均无异议，故原审法院根据双方合同约定及查明的事实判决合同于善**司起诉状副本送达练**司之日为解除日并无不当，但原审判决主文确定2006年7月6日解除存在笔误，双方合同应于2005年7月6日解除，本院在此予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第十三条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市青浦区人民法院(2007)青民三(民)重字第4号民事判决第一、二、四、五项；

二、撤销上海市青浦区人民法院(2007)青民三(民)重字第4号民事判决第三项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费35,920元，由上海善**限公司承担25,144元，由上海**展总公司承担10,776元。鉴定费25,000元，由上海**展总公司承担，审价费30,000元，由上海善**限公司承担14,000元，由上海**总公司承担16,000元。

本判决系终审判决。

裁判日期

二○○九年十一月二十日