上海文**限公司与上海惠建建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海文**限公司(以下简称文栋公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2007)宝民三(民)初字第609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2003年9月7日，文栋公司(甲方)与上海金**限公司(乙方)签订《建设工程施工合同》，主要约定，工程名称为上海**公司(以下简称三树公司)新建仓储及辅助用房，工程地点为××村××河北侧，工程内容为仓库、办公楼、围墙及填土、给排水、厂外道路、厂内道路，承包方式为包工包料，工程工期自2003年9月8日开工至2004年3月31日竣工，总工期为203天(日历)；合同价款为200万元(除办公楼外)，实行工程价款封口包干，甲方要求乙方带资90万元，乙方同意建造办公楼甲方出资10万元，其余乙方带资建造，甲方于2004年1月前分期支付工程款120万元，取得房屋产权证之日起两个月内贷款支付乙方50万元，或用第一年租金所得归还乙方，于工程验收合格之日起一年内支付其余40万元，办公楼欠款自验收合格之日起一年半至两年内支付给乙方。合同签订后，上海金**限公司按约开始施工。2003年11月18日，三树公司取得系争工程的《建设工程规划许可证》。

2004年4月17日，文**司(甲方)与上海金**限公司(乙方)签订《补充协议》，主要约定仓储用房钢结构屋面因乙方无资金施工，故由甲方自行解决，不在乙方施工范围之内；因乙方要求办公楼按93综合定额预算价下浮5%、仓储用房按93综合定额预算价下浮8%，材料价格按实时实价结算，但乙方必须做到下列条件，甲方认可：乙方必须保证施工材料按时足额送进工地现场，除仓储屋顶外，其余所有施工工程量必须在2004年5月31日之前完工等；整个工程竣工验收合格后，双方结算工程款，甲方分期支付其余工程款。

2004年9月3日，文**司(甲方)与上海金**限公司(乙方)又签订《补充协议》，主要约定双方于2003年9月7日签订的施工合同及2004年4月17日签订的补充协议于2004年8月31日终止；乙方尚未完成工程量：办公楼窗门套和内门等，仓储用房内塑钢移窗和玻璃等，厂区内所有道路，厂区北面围墙，东西进出大门；待甲方全部工程完工并通过竣工验收合格后，双方结帐，甲方所欠乙方工程款分期支付；2003年9月8日至2004年8月31日期间所有材料商结帐欠款由乙方负责。上海金**限公司退场后，文**司委托他人对系争工程未完成部分进行施工，整个工程于2005年1月竣工，现已投入使用。2005年3月，上海金**限公司更名为上海惠建建设**公司(以下简称惠**司)。惠**司因文**司仅支付部分工程款，遂诉至法院要求文**司支付工程款120万元；要求三树公司应承担连带付款责任。

原审法院审理中，法院根据惠**司所提申请，委托上海第**有限公司对系争工程进行审价，审价结论明确系争工程总造价为1,632,897元。惠**司认可审价结论，但提出工程造价还要加上仓库、办公楼外墙拉毛费用6,381元，并提供工地负责人宗**的证言，证人陈述，虽然图纸上没有拉毛工序，但在施工过程中，因外墙第二次粉刷后效果不是很好，故文栋公司口头要求进行拉毛，实际进行了拉毛施工，但没有书面依据。文栋公司对证人证言不予认可，表示实际施工中并未进行外墙拉毛施工；对审价范围、项目无异议，但不同意以93定额计算，因为施工合同约定了包干价，故应以惠**司在原合同内完成的比例来计算。鉴定人表示，外墙拉毛并非必要工序，因属隐蔽工程故无法判断是否进行施工；工程双方已于2004年4月17日补充协议中约定工程造价按93定额计算，事实上现场也并不是完全按照原图纸进行施工，据实结算更符合客观施工状况，且现场工作量有增有减，也无法按照文栋公司提出的方法计算出惠**司已完成的比例，无法按完成比例来计算实际造价。文栋公司坚持认为，惠**司未达成补充协议内约定的条件，故工程造价仍以合同为准。

关于已付工程款的问题。文**司表示，共向惠**司支付工程款1,275,652元，包括直接向惠**司支付、代惠**司支付工人工资、代惠**司支付材料款、代惠**司支付工程相关费用等。第一次庭审时，惠**司对其中宗**所收13,450、戴**所收3万元有异议，对其余付款无异议，认可文**司已付工程款1,232,202元；第二次庭审时，惠**司对原提异议的宗**、戴**所收款项予以认可，但对另外工程相关费用24,666元提出异议，认为该部分款项均应由建设方承担，其中包括质监费等费用；惠**司同时变更工程款请求金额为388,292元，并增加利息请求，要求文**司按同期银行贷款利率支付2005年2月1日(工程竣工后)至工程款付清之日的利息，三**司仍承担连带付款责任。文**司表示，惠**司已在前次庭审中认可该部分款项，不能反悔；文**司、三**司均不同意惠**司变更后的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院认为，文**司与惠**司签订《建设工程施工合同》，在双方之间建立施工合同关系，该合同关系发生在两个签约公司之间，三树公司未签约并非合同的当事人，惠**司要求三树公司承担连带付款责任的主张，不符合合同相对性的原则，法院不予准许。施工合同签订后，惠**司完成该工程的部分工程量，现整体工程已竣工并投入使用，文**司应向惠**司承担支付相应工程款的责任。合同约定除办公楼外以包干价200万元计算，对办公楼的造价并未包干，双方又在2004年4月17日签订的补充协议中对工程量及结算方式进行了调整，实际施工过程中工程量也有增减，法院结合鉴定人的意见，认为系争工程按2004年4月17日补充协议中的计价原则确定造价更符合客观情况，鉴定人审价方式并无不当，其审价结论可作为确定系争工程造价的依据；至于外墙拉*项目是否施工的问题，应由施工方提供证据佐证，现惠**司仅提供宗**的证言尚不足，法院对此难以采信。据此，最终确定系争工程造价为1,632,897元。关于文**司已付工程款数额的问题，惠**司已在两次庭审中分别对宗**、戴**所收款以及工程相关费用24,666元予以认可，已构成自认，法院确认文**司已向惠**司支付工程款1,275,652元。两份补充协议都约定了双方结帐后分期付款的内容，但直到本案诉讼程序开始，双方都未能进行结算，现工程结算已在诉讼过程中完成，文**司应向惠**司付清尚余工程款357,245元，并同时向惠**司承担起诉日之后的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决如下：一、上海文**限公司于判决生效之日起十日内，向上海惠**限公司支付工程款357,245元，并按同期银行贷款利率承担2007年9月1日至本判决生效之日的利息；二、上海惠**限公司要求上海**公司承担连带付款责任等请求，不予支持。

原审法院判决后，文**司不服提出上诉称，文**司与惠**司签订的2004年4月17日补充协议中对工程量的调整是基于惠**司无资金施工，这种调整没有超出原合同约定的包干范围。在实际施工中工程量亦没有增减，鉴定单位理应对尚未完成的工程量作出审价，据此按包干工程量所完成的比例计算工程量。2004年4月17日补充协议是附有条件的，而惠**司未做到约定条件如未按期完工等，故该补充协议附条件的计价原则未生效，仍应按封口包干计价原则为准。原审法院判决有误，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人惠建公司辩称，文栋公司未与惠建公司按时结算，文栋公司缺少资金中止施工。文栋公司未提供惠建公司未完成的具体工程量，亦未提出审计申请。其支付工程款也是在督促催讨后才陆续支付。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。

被上诉人三树公司未做答辩。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，文栋公司与惠**司就系争工程先后签订三份协议，均是双方当事人的真实意思表示。双方签订的2004年4月17日补充协议将工程款计价原则由原来的封口包干做了变更，还约定了惠**司须做到所附条件。双方协商终止2004年4月17日补充协议时未明确合同终止的原因及结算方式。现双方当事人对工程结算方式各持己见，原审法院结合鉴定人的意见，认为系争工程按2004年4月17日补充协议中的计价原则确定造价更符合客观情况，本院予以认同。现**公司上诉要求以封口包干原则，按包干工程量所完成的比例计算工程量，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币7,124元,由上诉人上海文**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○九年三月五日