南汇县**灶分公司与上海建**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人南**灶分公司(以下简称南汇三灶)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2004)杨民三(民)初字第758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年12月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2005年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人陆岷，被上诉人的法定代表人刘**及其委托代理人陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2002年1月2日，南汇三灶与上海建**有限公司(以下简称建**司)签订了《工程承包合同》一份。合同约定：工程名称为上海市杨浦区文化名园改造工程，工程地址为政立路880弄即文化名园2#、3#、9#、10#，承包方式为包工包料，合同造价一次性包干，以每平方米人民币(以下币种均为人民币)280元，建筑面积22,096平方米(按实际面积计算)计，总造价暂定为6,186,880元，承包范围为外墙面砖，平改坡屋面、水电安装、内墙涂料、内墙修补、楼梯改造、阳台改造等。工程总期限为105天，从2002年1月8日至2002年4月23日，因春节工期可延长15天，竣工日期至2002年5月8日。南汇三灶进场施工后七天内，建**司支付工程造价的2%，当南汇三灶完成工程总量的30%后三天内，建**司支付工程造价的8%，当南汇三灶完成工程总量的50%后三天内，建**司支付工程造价的10%，当南汇三灶完成工程总量的80%，建**司支付工程造价的10%，其余70%工程款待竣工验收后除扣除工程维修保证金外，三个月内付清，留5%工程保修金，一年保修期满建**司一次性付清。工程项目为一次性包干工程，除工程施工中有重大变更外，不再进行竣工决算。施工过程中，如有重大变更，双方应做好变更工程量的签证单，增加工程造价，由建**司代表签字即生效。南汇三灶在工程竣工后自检合格，当符合竣工验收条件时，报请建**司组织验收。建**司收到工程验收报告10天内，应落实有关部门验收。建**司代表在收到南汇三灶竣工验收报告后，无正当理由不组织验收，应视为已经建设方竣工验收通过，即可办理竣工的一切手续。合同还对其他事项进行了约定。合同订立后，南汇三灶进行了施工准备。2002年3月22日上海市杨浦区建设工程招投标管理办公室签发了上海市建设工程施工中标通知书。2002年3月28日，双方就系争工程又订立了一份合同，该合同将原合同中的建筑面积变更为21,000平方米(按实际面积计算)，工程造价变更为每平方米292元，总造价暂定为6,134,849元，开工日期变更为2002年4月1日，竣工日期变更为2002年8月20日。竣工验收后付款日期由三个月内改为二个月内。建**司指派周大伟为项目负责人，南汇三灶指派郭**、薛**为项目负责人。其余约定未作变更。合同生效后，南汇三灶依约进行了施工，工程于2002年10月14日申请竣工验收。经竣工验收，双方确认本案所涉工程实际建筑面积为14,681.83平方米，按每平方米292元计，总造价为4,287,094.36元，双方并确认在履行该合同过程中增加的工程量的造价为1,767,302元。2002年3月19日，南汇三灶向建**司申请工程用水、电费由建**司支付，然后在工程款中扣除。2002年12月2日，南汇三灶出具证明，承认已收到其承接的上海市政立路880弄文化名园平改坡改造、外装饰、水、电、道路、污水总体排水、垃圾房、土方外运等工程及各种增加工程中，建**司支付的工程款共计8,500,000元。在南汇三灶出具该收条字据前，建**司确曾通过银行转账支付给南汇三灶的工程款及水、电等费用累计为5,176,327.35元。2002年12月2日以后，建**司又陆续为系争工程直接支付给南汇三灶工程款共计2,586,808.91元，于2002年12月30日前支付了729,145元。其中支付给上海**门窗厂货款为450,000元。审理中，南汇三灶对建**司提供的支付工程款凭证中，建**司支付的水、电费及其他费用予以否认，但也未提供其已支付水、电费及其他费用的证据，对建**司支付的上海**门窗厂货款认为没有同意建**司直接支付，不同意抵作工程款，对建**司支付的防盗门及玻璃款予以否认，对支票凭证中非其责任人签名的也予以否认。2004年3月，南汇三灶诉讼至法院，要求建**司支付工程款1,804,395元，支付2002年10月1日至2004年1月26日逾期付款利息125,043元。

一审法院认为

原审法院认为，关于南汇三灶与建**司间就系争工程签订了两份内容存有差异的《工程承包合同》，究竟应以哪份作为履行的依据问题。显然，第二份合同应作为双方就系争工程项目经协商后对已经签订的第一份合同作了变更，故双方理应依据第二份合同内容履行合同，即工程每平方米建筑面积造价及开工、竣工日期等内容应以第二份合同的约定为准。据此，双方在本案中系争的工程总造价应为第二份合同范围内的工程总造价加上履行第二份合同时增加工程量的造价，再加上建**司应付的雨污水道路、绿化草坪砖停车道工程款共计为10,493,953.52元。

关于南汇三灶与建**司间争议的建**司究竟已付南汇三灶多少工程款的问题。第一，就南汇三灶2002年12月2日出具的已收到建**司工程款8,500,000元的字据的真实性的争议，就其中的建**司主张系以现金支付的部分，因建**司在该字据之后支付给南汇三灶的、南汇三灶也予以承认收到的工程款中也存在以收条字据形式收取现金的情况，可见双方在系争工程项目中，就工程款的支付形式确存在着现金支付并以收条字据作为凭证的交易习惯，加之该份字据上加盖的南汇三灶印章、南汇三灶的工作人员的签名等内容均为真实，以及该字据记载的南汇三灶收到的工程款中，确又有5,176,327.35元系通过银行转帐支付的事实，而南汇三灶就其承认的已收到的工程款700余万元，亦未向法庭提供其已出具给建**司正式发票的证据，且南汇三灶提供的证人均系出具收条字据的南汇三灶的与收受该项工程款具有关联性职务的员工，故本案的处理结果显然与他们具有利害关系，在南汇三灶无其他证据可以佐证其提供的证人证言的情况下，不能采信该证人证言；据此，经对双方提供的有关证据综合分析判断，可见建**司提供的相应证据之证明力明显大于南汇三灶提供的相应证据之证明力，故应当认定该份字据记载内容真实有效，即认定2002年12月2日双方已就该日前该字据记载内容涉及的有关工程款项进行了结算，建**司已累计以各种形式支付了工程款8,500,000元。由于该收条字据中言明南汇三灶收到的工程款中已包括了污水总体、排水工程、垃圾房的费用，故建**司关于该工程应付的工程款700,000元应算作建**司已付南汇三灶。第二，对于建**司所提供的支付凭证中由建**司为南汇三灶支付水、电费及其他费用是否可抵作工程款之争，由于南汇三灶已在申请报告及其他收费凭证中表示由建**司支付，在工程款中扣除，南汇三灶虽对建**司该部分证据提出异议，但从南汇三灶给建**司的申请及建设工程中的惯例，水、电费及其他费用应由施工方支付，且南汇三灶亦未能提供其已支付了该项费用的依据，故该费用应在工程款总额中抵充，应作为建**司已付南汇三灶的工程款。第三，对于建**司主张的其在2002年12月2日后代付的塑钢门窗款450,000元是否应作为已付工程款之争议，因建**司虽非南汇三灶与上海**门窗厂订立“工矿产品购销合同”的相对方，但南汇三灶未能按约支付该货款，建**司系该货物实际使用人，建**司经上海**门窗厂要求支付了货款，南汇三灶也承认未支付本案所涉的货款，因此建**司要求将该货款抵作本案系争工程款的请求，并无不当，可以支持。第四，关于支付的玻璃及防盗门费用共计31,000元是否可抵作工程款一节，因建**司提供的证据不足以证明该费用确实用于本案所涉的工程中，现南汇三灶予以否认，要求从工程款中剔除，南汇三灶抗辩理由可以成立。第五，关于建**司提供的号码为AT038401、AT038416、AG670700支票凭证，南汇三灶予以否认，经查，该三份凭证所列金额共计205,000元未进入南汇三灶帐户，故不能抵作工程款。建**司已实际支付工程款总额为10,850,808.91元。

关于南汇三灶要求建**司支付逾期付款利息一节，按合同约定，建**司应在竣工验收后二个月内支付97%工程款，南汇三灶于2002年10月14日申请竣工验收，2003年1月25日，工程经由监理单位验收合格，建**司于2003年3月30日前已累计支付给南汇三灶工程款9,420,000元。建**司累计支付工程款数额已符合约定，故南汇三灶该项请求难以支持。据此判决：南汇三灶要求建**司支付工程款1,804,395元及支付逾期付款利息125,043元的诉讼请求,不予支持。案件受理费19,657元，由南汇三灶负担。

原审法院判决后，南汇三灶不服，上诉认为，南汇三灶未收到建**司支付的850万元，2002年12月2日的收据是建**司骗取的。双方工程合同约定的造价为613万元，如建**司向南汇三灶支付了850万元，那么建**司已向南汇三灶多支付了钱款，这显然不符合常理。如果要对850万元的收据作出认定，建**司必须提供以现金方式支付部分的收条，建**司不能提供，则850万元的收据不能认定。本案系争工程总价为10,843,953.52元，原审法院漏算了两幢商业用房造价计35万元。原审法院还错将三笔款项计167,000元算入建**司的付款中，应将该款从建**司已付款中予以扣除。故南汇三灶要求改判原审判决，支持南汇三灶在原审中提出的诉讼请求。

被上诉人认为，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，要求维持原判决。

本院查明

经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为

本案在审理过程中，南汇三灶于2005年1月31日出具说明，确认系争的850万元收据上的内容均为其工作人员书写。

本院认为，南汇三灶与建**司就本市文化名园2#、3#、9#、10#工程签订的《工程承包合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定为有效。并且双方签订的第二份工程合同对原合同进行了变更，履行过程中应以第二份合同为准。

南汇三灶上诉提出850万元的收据系建**司欺诈所得、不能作为定案的依据。原审法院针对850万元收据的效力，分析了双方证据的证明力大小，从而作出认定该850万元收据的意见，本院予以认同。南汇三灶未对850万元收据系建**司欺诈所得的上诉理由提供充分证据予以佐证，故不予采信。

南汇三灶上诉提出本案系争工程总价为10,843,953.52元，原审法院漏算了两幢商业用房计造价35万元。因对两幢商业用房工程双方另有合同约定，故不应在本案中处理。

南汇三灶上诉提出原审法院还错将三笔款项计167,000元算入建**司的付款中，因其中的两笔付款时间在2002年12月2日之前，南汇三灶已就该时点之前收到的款项出具了850万元收据，南汇三灶再以该两笔款项的支票没有其工作人员签字而予否认，没有依据。而第三笔款项南汇三灶提出收到过，但系另外工程的款项不应计入本工程已付款中，然南汇三灶对此并未充分举证，故不予采信。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19,657元，由南汇**公司三灶分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ五年二月二十五日