上海工**发有限公司与浙江建**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上**发有限公司(以下简称工汇公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(1999)普*初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，1995年5月，工**司与浙江建**有限公司(以下简称建**司)签订了《交通路工汇花苑1－6号楼工程施工合同》，合同约定：建**司承建本市交通路1－6号楼工程，建筑面积为21,637.53平方米，暂定每平方米工程造价为人民币(以下币种均为人民币)800元(包括桩*造价)，总造价1,731.22万元，按税前总造价下浮2%作优惠，若工程最后竣工面积大于或小于施工面积，或者室内工程内容有变化，则按多退少补原则，在作工程结算时据实增减，工程周期为310天，宽限期为15天，如建**司在1996年3月28日前获竣工验收报告，工**司支付22万元作技术补贴，每顺延1天，将扣除建**司3万元，至扣清止。工**司按1698万元为基准，作为支付建**司各期进度款的依据，双方并就工程其他方面问题作了约定。签约后，建**司按约进行施工，系争房屋于1996年8月获质检证书，此外，建**司还承担了合同外工程的建造。1996年11月7日，工**司与建**司下属201工程队签订补充协议，协议约定：1－6号楼工程仍执行“八五”定额规定进行工程决算和工程审计。关于1996年1月1日以后完成的工作量在考虑进“九三”定额因素后，由工**司一次性贴补建**司20万元，该协议和原协议条款不一致的，一律以该协议为准。1997年10月，经工**司委托，**海沪中审计师事务所出具审计报告，1－6号楼造价为14,922,439元，加上桩*185,235元，总计为16,774,789元。审计期间，建**司下属201工程队应审价机关之约前往，在征询意见书上，建**司表示不同意，该审计报告上无建**司签字盖章。经双方核算，建**司至今收到工**司支付的工程款18,749,293.02元，其中含部分合同工程外工程款、零星工程款。

另查明：工汇花苑1－6号楼发生墙面渗漏水等问题，引起讼争，经工汇公司申请，原审法院委托同**学房屋质量检测站对工汇花苑1－6号楼渗漏状况进行鉴定，该站出具的检测报告结论为，1－6号楼共86户，有不同程度渗漏现象，渗漏分三种类型：墙体渗漏，屋顶渗漏和窗周边渗漏，其中墙体渗漏60户，屋顶渗漏34户，窗周边渗漏23户，墙体渗漏的原因是墙体面砖脱粘，勾缝不密实，粉刷砂浆龟裂，窗周边勾缝不密实，窗框与墙不密封等，屋面防水层脱粘起壳，老化脆裂，沟积水和未按要求施工等。再经原审法院委托上海求**有限公司对返修等费用审计，结论为工汇花苑1－6号楼屋面外墙返修费用为546,581元，室内装饰返修费用为52,201元。

现工汇公司提起诉讼要求建**司返还多支付的工程款659,922.57元及赔偿经济损失598,702元。

建**司向工**司提起反诉，认为系争合同系闭口价，工**司尚欠建**司工程款，要求工**司支付工程款217.036万元及相应利息。除1－6号楼工程外，建**司还承建了合同外工程、零星工程、人防工程等，对此，工**司予以认可，但认为计价不对，不予认可。在原审法院审理过程中，建**司撤回了超钢费一节之诉请。

一审法院认为

原审法院认为，工**司与建**司签订的交通路工汇花苑1－6号楼工程施工合同，为有效合同，双方应遵循履行。该合同约定：1－6号楼暂定为每平方米800元(包括桩*造价)，最终按竣工面积多退少补原则，在工程结算时据实增减，该约定系闭口造价，工**司亦依据该造价分期拨款。因此，工**司认为补充协议变更了计价方式，该协议由建**司下属的201工程队盖章，而201工程队不具备签约资格，无权就结算方式变更原合同，加之该补充协议并未明确变更结算方式，建**司亦未在工**司送审的审计报告上盖章予以认可，工**司此诉请理由不能成立。依照建**司提供的工**司关于支付1－6号楼预算补差款的报告，1－6号楼总价为17,316,191元，予以确认。4号人防工程合同未约定闭口计价，按审计价为746,811元，增加项目为629,400元。根据双方质证一致意见，工**司除上述款项外，应付垫资利息113,714.82元，商品砼补差67,441.6元，土方外运费299,994.9元，优质基金189,120元，水泵房104,682.43元，零星工程款79,627.4元。双方意见不一致有1－3号超钢963,116.89元，技术措施费22万元，水电费111,949.84元，室内外下水道355,944元(已付28万元)。根据双方证据，超钢费仅有数量确认，未有金额，建**司提出撤回此节诉请无不妥，予以准许。技术措施费双方合同约定，如建**司在约定期限通过质检，可获此款，建**司通过质检的时期，已超过约定期限，不予支持。水电费一节，1－6号楼法院确认按闭口价计，合同未有约定，建**司要求该款由工**司支付，缺乏证据，不予支持。室内外下水道的差额，建**司有工**司结算依据作证，予以确认，由工**司补付。综上，工**司共应支付建**司工程款17,316,191元，4号人防工程746,811元(该两项应下浮2%)和增加项目629,400元，水泵房104,682.43元，室外下水道355,944元，垫资利息113,714.82元，商品砼补差67,441.6元，土方外运费299,994.9元，优质基金189,120元，零星工程79,627.4元，总计应付19,541,667.11元，已付18,749,293.02元，尚应支付792,374.09元，故工**司诉请缺乏理由，其要求建**司返还多付工程款之诉请不予支持。关于赔偿一节，引起房屋渗漏水原因系施工中存在不规范及施工与原设计不符所导致，工**司诉请赔偿予以支持。建**司称三方会议纪要实际已对质量问题作过解决，但纪要指的是1997年11月8日之前的事，双方均未对房屋渗漏水原因有所了解，不能由此免除建**司赔偿之民事责任，鉴定报告和审计报告是公正、客观的，予以采纳，建**司应予赔偿。对建**司反诉要求工**司支付欠付工程款诉请的合理部分予以支持。利息一节，双方无合同约定，加之双方诉前一直有争议，起息日应自法院判定之日起计。据此判决：一、工**司要求建**司返还多付工程款659,922.57元之诉请不予支持；二、建**司应自判决生效之日起十日内赔偿工**司598,702元；三、工**司应自判决生效之日起十日内支付建**司工程款792,374.09元；四、工**司应支付建**司工程款792,374.09元的利息，自2002年11月27日起计至判决实际履行日止，利率按中**银行同期贷款利率计算；五、工**司其余诉请不予支持；六、建**司其余反诉诉请不予支持。

原审法院判决后，工**司不服，上诉认为，原审法院认定工**司与建**司签订的施工合同是闭口造价合同，与事实不符，从招投标文件、合同本身约定到补充合同约定，都反映了工程造价是依定额标准计算的开口造价。但考虑到诉讼成本及效率，工**司现同意按17,316,191元来确认工程造价。但原审法院在计算水泵房及零星工程费用上有出入，水泵房费用应为96,616.73元、零星工程费用应为67,693.4元。另按照双方合同约定，建**司给予工**司税前2%的优惠，而原审法院在计算时未扣除税收金额(税费按规定为工程造价的3.41%)。经工**司计算，系争工程造价为18,918,038元，工**司尚欠建**司工程款168,744.98元，故要求改判原审判决。

被上诉人认为，水泵房费用及零星工程费用为96,616.73元、67,693.4元，其予确认。但在17,316,191元工程造价中已扣除了相应的税收金额，故不同意再予扣除。

本院查明

经审理查明，双方确认水泵房费用为96,616.73元，零星工程费用为67,693.4元。原**院认定的其余事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，工**司与建**司签订的施工合同是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定为有效，对双方均具有法律拘束力。关于系争工程造价的确认，按照双方合同约定来看，非闭口造价，如双方不能协商一致确认下来，应通过审价单位审价来确认。现上诉人**公司同意按17,316,191元来确认工程造价，与法不悖，可予认定。对原审法院在水泵房、零星工程费用计算上的出入予以调整。按照双方合同约定建**司给予工**司税前2%的优惠，其在定额标准上的含义是扣除税收金额后造价下浮2%，而原审法院对此未予注意。故系争工程造价含增加的工程项目及零星工程应为18,918,038元，减去工**司已经支付的工程款，工**司尚欠建**司工程款168,744.98元。

综上，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市普陀区人民法院(1999)普*初字第308号民事判决第一、二、五、六项。

二、变更上海市普陀区人民法院(1999)普*初字第308号民事判决第三项为上海工**发有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江建**有限公司工程款168,744.98元。

三、变更上海市普陀区人民法院(1999)普*初字第308号民事判决第四项为上海工**发有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江建**有限公司工程款168,744.98元的利息，自2002年11月27日起计至本判决实际履行日止，利率按中**银行同期贷款利率计算。

二审案件受理费39,076元，由上海工**发有限公司负担8,321元、由浙江建**有限公司负担30,755元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ三年四月二十五日