上海共济消防实业合作公司与上海送变电工程公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海共济消防实业合作公司(下简称共**公司)因建设工程施工合同纠纷一案,不服上海市宝山区人民法院(2001)宝民初字第284号民事判决,向本院提起上诉。本院于2001年7月17日立案受理后,依法组成合议庭于2001年8月1日公开开庭审理了本案。上诉人共**公司的委托代理人高鸣生,被上诉人上海送变电工程公司(下简称送变电公司)的委托代理人周*、熊**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：

(一)1996年11月19日，共济消防公司与送变电公司签订《消防安装调试工程合同》。约定共济消防公司以双包的形式向送变电公司承包“上钢五厂新建220/35KV总降压站探测报警系统和雨*灭火系统的安装调试”工程，工程承包合同价暂定人民币630,000元，待工程结算时调整，工期为二个月，开工日期1996年11月25日，竣工日期1997年1月30日，全部安装和调试完成后，共济消防公司应在7天内提供符合消防局有关要求的施工资料,由送变电公司在三天内组织工程的初步验收，而后由共济消防公司以送变电公司名义请有关方进行消防工程竣工验收；共济消防公司按经审定的施工图预算加签证结算，定额按《全国统一安装工程预算定额上海地区估价本》(1993年版)；取费标准按安装定额相应的配套费率及标准，沪建定(95)第016号文及安装工程造价顺序表，按一类工程类别取费；送变电公司收取总包管理费为决算工程费的4％；合同签订后,送变电公司按合同价款的15％支付给共济消防公司，然后按工程进度按月付款,工程经竣工验收通过二个月内决算完毕。

(二)系争工程于1996年10月14日开工，1997年3月13日竣工，并于1997年3月19日通过消防局验收。共济消防公司于1997年5月28将《安装工程预算汇总表》及其附件《安装施工图预算明细表》交给送变电公司，其中自动喷淋系统工程价为人民币529,577元、自动探测报警系统工程价为人民币226,884元，合计人民币756,46l元。送变电公司对收到的资料未提出异议。

系争工程建设方为上海五**限公司，送变电公司为分包方。经建设方委托审价，上海求**有限公司于2000年8月21日作出审价报告，共济消防公司上列资料为该审价报告的附件。报告中，原编工程结算扣除甲供设备后为人民币436,325元，审定总造价为人民币236,773元。在工程审价过程中,共济消防公司开始时派工作人员胡**参加了会谈及勘查现场，此后未参加审价工作。送变电公司收到审价报告后，即将报告及有关附件资料交给共济消防公司，共济消防公司对审价结论不予认可。

(三)送变电公司于1996年11月下旬向共济消防公司预付工程款人民币94，500元，1997年1月下旬支付工程款人民币80,000元。1997年2月下旬支付工程款人民币200,000元，合计人民币374，500元。共济消防公司向送变电公司开具了相应的发票。

(四)送变电公司系送变电工程施工壹级企业，可承担各种电压等级的送电线路和变电站建筑安装工程施工；共济消防公司具有甲级火灾自动报警系统、乙级自动喷淋灭火系统、甲级气体灭火系统消防工程施工资质。2000年12月，送变电公司向法院提起诉讼，诉称其将系争工程发包给共济消防公司后，该工程于1997年3月13日竣工，经审计工程造价为人民币236,773元。送变电公司已支付工程款人民币374,500元，多付人民币137,727元。因共济消防公司需承担工程总包管理费人民币9,471元，工程审计费人民币12,442元，故要求共济消防公司返还送变电公司人民币159,640元。

被上诉人辩称

共济消防公司辩称，其已完成该项工程并及时将有关决算资料送交送变电公司，送变电公司对共济消防公司提供的决算报告无异议。送变电公司既未按有关规定在一个月内完成审价，也未按约在二个月内决算完毕，应视为送变电公司认可了共济消防公司的决算报告，送变电公司在三年后主张债权，已超过诉讼时效。合同约定按经审定的施工预算加签证结算，送变电公司按工程进度按期向共济消防公司付款，从未通知需进行审计，共济消防公司也未参加审计，故审计报告对共济消防公司无法律约束力，要求驳回送变电公司的诉讼请求。

原审法院认为，共济消防公司和送变电公司系符合法定资质的消防施工企业，双方订立的工程合同，是双方当事人真实意思表示，符合有关法律规定，应认定为有效。根据合同约定，工程经竣工验收通过二个月内决算完毕，工程结算方式则按有关国家定额及费率、施工图、签证等进行。共济消防公司在工程竣工验收通过二个月后将工程预算表交给送变电公司，可视为共济消防公司向送变电公司提出决算申请，送变电公司收到后，未作出同意或不同意的意思表示，而是将所收工程预算表提交作为工程审价资料，据此，不能得出双方对工程价款已按共济消防公司预算表价格进行结算的结论。系争工程在经建设方委托进行的审价中，共济消防公司派员参加了有关工作，对工程需经审价明知，其退出审价工作可视为对自己权利的放弃,故可按有关审价报告确定系争工程价款。送变电公司向共济消防公司所付款系工程预付款，共济消防公司收取超出工程审定价款没有法律依据，送变电公司在工程价款确定后要求共济消防公司返还多付工程款，未超过法定诉讼对效，可予准许。送变电公司要求共济消防公司支付管理费符合合同约定,可予准许。送变电公司要求共济消防公司支付审价费证据不足,不予准许。据此判决:一、共济消防公司返还送变电公司人民币137,727元；二、共济消防公司支付送变电公司总包管理费人民币9,470.92元；三、送变电公司的其他诉讼请求，不予支持。上列第一、二项确定的义务，于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费人民币4,702元，由送变电公司负担人民币702元，共济消防公司负担人民币4,000元。

判决后，共济消防公司提起上诉，要求撤销原审法院判决，驳回送变电公司在原审时的诉请。理由：1、送变电公司既不具有消防施工资质，又不具有施工总承包的资质，其无权进行分包活动及收取总包管理费；2、工程竣工后，共济消防公司已按合同约定将决算资料交给送变电公司，送变电公司在二个月内未对决算资料提出异议，应视为接受；3、对工程的审价未经共济消防公司的认可；4、送变电公司主张权利已超过诉讼时效。

本院审理中，送变电公司辩称：根据**设部颁发的建筑业企业资质证书，证明送变电公司具有工程施工总承包的资质。现送变电公司按合同约定收取共济消防公司工程价款4%的管理费，有法律依据；建设单位委托审价，共济消防公司明知并派员参加；有关诉讼时效问题，送交审价时时效就已经中断，不存在超过时效的说法。要求驳回共济消防公司的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明，原**院认定事实无误。共济消防公司除对原**院认定其工作人员胡**参加过审价会谈和现场勘察的事实有异议外，对原**院认定的其余相关事实均无异议。送变电公司对原**院认定的事实无异议。上述原**院认定的事实，有《消防安装调试工程合同》、(1997)沪公消(建检)字第143号《建筑工程竣工消防验收意见书》、《安装工程预算汇总表》、审价报告、上海**事务所《关于上钢五厂总降压站消防工程的情况说明》、付款凭证、发票、资质证书及庭审笔录证实，本院予以确认。

本院另查明，送变电公司系送变电工程施工壹级企业，同时，送变电公司亦有工程施工总承包二级资质。该节事实有送变电公司提供的建筑业资质证书证实，并经质证，本院予以认定。

本院认为

本院审理中，共济消防公司坚持认为，其工作人员胡**及陆**虽曾参与过审价工作，但胡**和陆**的行为系个人行为，与公司无关。就共济消防公司的工作人员胡**在审价单位进行审价工作时，参加会谈及现场勘察一节，共济消防公司提供一份署名为胡**的情况说明，以证明胡**及陆**参加二次审价活动是受送变电公司的工作人员之约，且送变电公司工作人员还承诺给予一定报酬，才以个人身份参加。后因审价情况复杂，对方未有兑现承诺的诚意，故未再继续参与审价活动。送变电公司对署名为胡**的情况说明不予认可。此节事实，有署名胡**的情况说明及双方当事人陈述为证，本院予以认可。

本院认为，送变电公司具有工程施工总承包及送变电工程施工的资质，共济消防公司则具有甲级火灾自动报警系统、乙级自动喷淋灭火系统、甲级气体灭火系统消防工程施工的资质。1996年11月19日，送变电公司将其承包的“上钢五厂新建220/35KV总降压站电气安装调试”工程中的“总降压站探测报警系统和雨*灭火系统的安装调试”部分，分包给共济消防公司，双方为此签订工程承包合同。该合同既是双方当事人真实意思的表示，也与签约双方的相关施工资质相符，亦不违反现行的法律法规，原审法院认定合同合法有效正确。送变电公司作为工程发包方，收取分包方相应的管理费有合同依据，原审法院对此诉请予以支持符合法律规定。对工程款的结算问题，共济消防公司在工程竣工之后虽按工程合同约定，将工程预算表交给送变电公司，但双方最终未对工程进行决算。由于工程未经决算，送变电公司要求依照建设方上钢五厂委托进行审价的结论，作为双方工程款结算的标准，有事实和法律依据，况且共济消防公司对上钢五厂及送变电公司已将工程送交审价的事实明知，并实际参与了部分审价活动。共济消防公司坚持认为送变电公司已接受工程预算表且未表示不同意，可视为送变电公司认可共济消防公司的结算方式，因而工程款的结算应以工程预算表为结算标准，该理由难以成立。二审中，共济消防公司提供署名胡**的证词以证明共济消防公司未参与审价活动，由于该份证明不具有证据的基本要素，亦无证据之效力，共济消防公司的工作人员胡**参与部分审价活动系胡**个人行为的说法，亦不能成立。共济消防公司提出的有关送变电公司提起诉讼已超过诉讼时效的主张，由于共济消公司在一、二审中均未能提供确凿证据予以证实，故对此诉请本院无法支持。综上所述，共济消防公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币4,702元，由上海共济消防实业合作公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ一年八月二十四日