中国江**合作公司与上海中**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人中国江**合作公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院(2007)沪二中民二(民)重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人中国江**合作公司(以下简称中**司)的委托代理人张*、于汨，被上诉人上海中**限公司(以下简称中**司)委托代理人陆**到庭参加诉讼，上海文**限公司工作人员王**参加了庭审。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2001年12月26日，中**司与中**司签订建设工程施工合同，约定由中**司总包承建中福花苑一期商住楼工程。承包范围：主体结构土建、基础、钢结构工程、初装修、外立面装饰及水、电、风、暖通、通讯消防、技防等管线结构预留和安装。合同工期为360天，自2002年1月1日起至2002年12月26日。合同价款为人民币(以下币种同)121,862,900元(含开办费150万元)。

2002年5月15日，中**司与中**司签订中福花苑(一期)建设工程施工合同补充条款，约定因该项目工期较紧，图纸不全已影响工程进度的情况下，中**司为保证在2002年11月20日竣工验收，中**司考虑中**司的赶工措施增加费用，同意一次性补偿中**司赶工措施费450万元，其中350万元随工程进展支付，余款100万元在竣工后10天内一次性支付。若脱期，则不支付赶工措施费中的赶工费用100万元整。且每延迟一天按总造价的万分之二进行罚款。中**司应于2002年2月5日前提供工程的土建、给排水、电等完整的施工图。

2002年8月5日，中**司与中**司又签订中福花苑(一期)建设工程施工合同补充协议，约定凡属工程外配套部分的工程由中**司负责联络进行施工，其施工时需中**司配合和留出空地的，中**司应及时提供施工条件。凡是外配套工程影响竣工交房的由中**司承担相应责任，但由于中**司原因引起延误工期时，中**司应承担相应的责任。中**司应联系设计方，对有关工程变更及图中问题及时解决。中**司保证在2002年11月30日达到毛坯房竣工验收合格的标准。中**司同意在上述竣工交房的前提下考虑中**司的诸多施工措施等的因素，在原合同赶工措施费的基础上再奖励中**司100万元。鉴于现有实际情况，如中**司延期交工验收，中**司给中**司一个月的宽容期，即在2002年12月1日至12月30日之间竣工验收，则对中**司所有奖励、赶工费取消。若中**司在2003年1月1日及以后开始交房，则中**司首先承担工程总价的3%违约金，并按工程总价处以每日千分之一的罚金。由于施工图的修改和实际施工中的工作量变化，在目前尚不能作出施工图的精确预算的前提下，经双方商定，工程土建、安装部分的工程暂时调整为15,000万元(不包括由中**司指定分包项目)，今后按审计进行决算。奖励金在中**司按期于2002年11月30日前竣工验收通过后10天内一次性支付。若中**司在2003年1月1日及以后开始交房则中**司从工程款中直接扣除违约金和罚金。

中**司以延期竣工交房导致其损失为由，诉讼要求中**司承担违约金1305万元(自2003年1月1日至同年3月28日，以每月三十天计算，以15,000万元为基础，日千分之一，共计87天)；赔偿经济损失901万元。中**司提起反诉认为工程于2002年12月26日竣工，中**司应当支付中**司赶工措施费100万元、奖励100万元，共计200万元；支付迟延履行的利息218，005元(暂计至2005年1月24日，请求按银行同期同类贷款利率计算至实际清偿日)。

原审法院审理过程中，双方当事人对中**司的实际竣工日期及延期竣工的责任存有争议。中**司认为，中**司的竣工日期应为2003年3月28日，超过双方协议约定的2002年12月31日，已构成违约，应承担相应的责任。中**司认为2002年12月26日之后确实仍在施工，但延期的原因在于中**司晚交图纸、增加工程量、设计变更以及其他外包工程等。为避免签证单的复杂计算，中**司以书面形式确认工程竣工日期为2002年12月26日。

就双方争议该节事实，原审法院经审理查明：中**司于2002年12月26日出具的《建筑工程竣工通知》书中载明“2002年1月1日开工至2002年12月26日竣工；已按合同要求施工完全部内容，同意竣工”，中**司在该竣工通知书上加盖了公章。工程监理单位于2003年1月14日出具工程质量评估报告，设计单位于2003年1月15日出具工程质量检查报告。此后，中**司事实上仍在进行项目施工。2003年3月28日，中**司对中福花苑一期1＃楼、2＃楼(不包括地下室和裙房)进行竣工验收，一期裙房及地下室部分于2003年9月28日签署竣工验收报告。

原审审理过程中，委托上海文**限公司(以下简称文**司)对系争工程图纸的交付与工程延期之间的责任以及具体责任的大小，按现状可逾期的具体期间进行司法鉴定。文**司出具文造咨[2008]司第027号《关于中福花苑一期工程施工工期延期责任的司法鉴定报告》，该报告认为：对于双方当事人对竣工日期的争议，因无法仅从《建筑工程竣工通知》、《设计单位工程质量检查报告》、《监理单位工程质量评估报告》、《建设工程竣工验收备案表》、《建设工程竣工验收报告》、《施工单位工程质量竣工报告》等资料加以认定，故从施工进度计划、工程例会纪要等记载及有关反映施工过程中实际情况的资料入手，结合建设工程的建设程序、建设规范加以分析、确定。根据周计划进度表和相关的工程例会纪要上所表明的内容，2002年12月26日工程仍处于施工阶段；周进度计划表及例会纪要上所反映的施工内容未完成，无法确认工程的完工，故2002年12月26日不能确定为实际工程完工日期。在确定实际的工程完工日期时，发现：(1)2003年3月17日的周计划进度表上显示的进度为主体工程已基本结束，处于收尾阶段。(2)由中**司出具的2003年3月20日的“施工单位工程质量竣工报告”上表明“按照图纸和规范对承包部分工程全部施工完成”。根据上述两份资料，认为2003年3月20日应作为工程实际的完工日期，故实际完工日期与合同竣工日期的差距为2003年1月1日至2003年3月20日，计80天。在分析工程图纸的交付与工程延期之间的责任问题，以及具体的责任大小时，认为：双方就工期问题所签订的最后一份合同性文件即2002年8月5日的“补充条款”已将之前的工程图纸的交付与工程延期之间的责任问题进行了重新约定。鉴定报告重点考核2002年8月5日之后，工程图纸的交付与工程延期之间的责任。

鉴定过程中，中**司提出在2002年8月5日之后所收到的34份图纸作为工程延期的主要原因，对于该34份图纸，鉴定报告对于是否属于工程量增加进行了鉴定，其中有部分增加的工程量属裙房，而本案所涉工程的工期鉴定仅为住宅主体部分，工程量的增加是否一定造成施工工期的延长，取决于所增加的工程量是否构成对关键工序的影响。受证据资料所限，难以分析、确定。同时，中**司还提出其它作为工期延误的理由，归纳如下：

1、增加工程量致使工期延长：桩基工程和外墙挂板工程原为中**司负责分包，后中**司要求中**司施工，并由原外墙挂板工程改为伊通砌墙工程，因此大大增加了工程量。拆除工程和加固工程都为中**司施工。该项目结算价为1.93亿余元，远远超过合同暂定价1.2亿元，也即工程量大幅度增加。2、由中**司负责分包的门窗工程、消防工程、水电煤配套和室外系统工程延期完工，影响了工程竣工。3、钢结构工程为中**司指定分包工程，应于2002年7月17日完工，但在2002年9月中旬尚未结束，致使工程延误。4、工程报价单的审批时间过长，影响工程进展。5、签证流转单、项目确认单、工程报价单、技术核定单上有部分增加的工作量。

对于上述问题，鉴定单位认为：1、外墙工程虽在2002年5月15日的补充条款中被列为由中**司直接分包，并明示为挂板工程。但早在2002年2月3日工程的施工组织设计中被列为中**司的施工内容，且为砌块墙砌筑。在此之后的资料上也证明了墙体工程早在2002年8月5日双方签订“补充条款”之前作为中**司施工内容，已进行了安排和施工。如仅以2002年8月28日技术核定单的内容来确定外墙工程在2002年8月5日“补充条款”签订之后由中**司分包改为中**司施工，由挂板工程改为砌块墙砌筑工程，与事实不符，故无法依此作为工程延期的理由。2、桩基工程由中**司施工，并已于2002年4月29日前全部施工完成。此项工程作为2002年8月5日“补充条款”签订前所完成的工程，不应作为本案工期鉴定内容。拆除工程和加固工程均体现在2002年1月前完工，因无其他证据，故无法确定拆除工程和加固工程作为增加工程内容，从而使工期延长。3、中**司承担的外墙砌筑工程于2002年12月11日完工，铝合金窗框安装在2002年12月15日前已完工，因外墙砌筑工程未能为铝合金窗安装提供2002年10月15日前安装完毕的前提条件，而彩色铝合金门窗工程的工程合同中也未对铝合金门窗安装的绝对工期加以约定，故无法鉴定门窗工程的施工是否为延迟完工，从而对总体工程竣工产生影响。4、消防工程不在2003年3月28日竣工验收范围，因无其他证据，故无法确认消防工程延迟完工对工程竣工的影响。煤气工程于2003年1月16日施工完毕，验收合格，因无其他资料，故无法确定煤气工程是否延期完工并对工程竣工的影响。电信工程、有线网络均在2003年3月28日工程竣工验收之后验收合格。室外系统工程于2003年3月7日验收合格。绿化工程于2003年9月29日竣工验收，不在2003年3月28日的竣工验收范围。水、电等工程由中**司施工，统一到表箱或放一端点进户，因无证据证明其他水电工程延误工期，故无法确定水电工程对工期的影响。5、钢结构吊装工作1-6单元于2002年9月12日结束，7单元于9月15日结束。按合同规定计算，1-6单元延误12天，7单元延误10天，故钢结构吊装工作总体延误12天，应由分包此项工程的中**司承担工期延误责任。6、因无法确定审批工程报价单与工期延误之间的必然联系，故对工期的影响无法确定。7、对于因签证流转单第100、106、107、129、130号，项目确认单第108号、工程报价单第109、158、161号，技术核定单第S-2号的增加工程量，经查，其多为配合施工所发生的打洞、钻孔等，因上述增加工程量发生在整个工程施工过程中，与工程进度的时间接点交叉，因此无法确定其对工期的具体影响。

对于文**司的鉴定报告，中**司认为：一、根据双方的约定，工程竣工验收合格才是实际竣工日，法律及司法解释也确认，应以工程验收合格之日作为竣工日期，故应以2003年3月28日作为工程竣工的时间。二、根据2002年8月4日双方当事人与上海**限公司(以下简称宝钢公司)的协议约定，1-6单元钢结构吊装于2002年8月31日完成，7单元钢结构吊装于同年9月5日完成，但总体吊装工程决不能超过9月15日。该协议还同时约定由于土建尚未施工到该作业面，允许该部分在土建达到该作业面时及时完成。由于钢结构吊装工程涉及土建工程的进度，如中**司的土建工程施工跟不上进度，就不存在宝钢公司拖延工期的事宜。现宝钢公司在9月15日之间完成了钢结构吊装工程。且宝钢公司与中**司曾就钢结构工程的施工进行了诉讼，中**司在诉讼中从未提出宝钢公司在钢结构工程施工中有拖延工期的情况，故司法鉴定报告认定钢结构工程延期依据不足。

被上诉人辩称

对于中**司提出的异议，文**司认为：将2003年3月20日认定为竣工日期是因为事实上没有送交竣工验收报告的日期，结合竣工的相关资料来认定2003年3月20日为竣工日期；关于钢结构问题，坚持鉴定报告中的结论与分析。

对于文**司所出具的鉴定报告，中**司认为：鉴定报告没有达到量化工期延长天数的鉴证目的，合同内工程的竣工日期应为2002年12月26日，按2002年8月5日“补充协议”的约定，由于中**司指定分包工程、外配套工程、设计变更、图纸问题、审批延迟等原因影响工期，中**司不需要承担责任。部分晚交图纸的鉴定结果错误，没有指明需要相应的采购、准备时间。关于外墙挂板改为伊通砌墙的问题，中**司应提供相应的材料原件，以判断其真实性。《施工组织设计》中说明的是内墙砌块，与外墙无关。在8月28日正式确定外墙挂板改为伊通砌块前，中**司只能根据原来的约定来合理预期工期，此后改为伊通砌块，属于增加工程，应延长相应工期。门窗工程是中**司指定分包，外墙抹灰在2003年3月10日尚未结束，鉴定报告认为门窗工程在2002年12月15日之前已完工是错误的，且直至2002年12月4日，中**司还对门窗工程进行修改，对中**司的土建产生影响。中**司直接分包的消防、水电煤、通信、室外系统工程对工期的影响分为两方面：一是配套工程的土建部分，如变电站、机房等虽位于裙房，但都必须在住宅验收时完成；二是配套工程在2002年12月底未能完工，即使中**司如期完工，也无法在2002年底进行整个工程的验收。钢结构工程是中**司分包，只有检验合格才能进行下道工序，直至2002年10月20日钢结构才全部结束，延误为45天。对于中**司提交的工程报价单，中**司审批延迟，相应工程无法及时施工。签证确定的增加工程还要影响后面的工序，对工期的影响较大。中**司提供的材料中涉及大量变更、增加内容，鉴定报告未提及，应予延长工期。

对于中**司所提异议，文**司认为：有关“鉴定报告没有达到量化工期延长天数的鉴定目的”、“合同内工程的竣工日期为2002年12月26日”、“按照2002年8月5日的补充协议约定，由中**司指定分包工程、外配套工程、设计变更、图纸问题、审批延迟等原因影响工期、中**司不需要承担责任”、“外墙挂板改为伊通砌墙的问题”、“门窗工程问题”、“配套工程问题”、“钢结构工程问题”、“中**司审批延迟问题”，中**司的阐述为单方论点，不影响鉴定报告。有关“部分晚交图纸的鉴定结果错误，没有指明需要相应的采购、准备时间”，中**司对此未提供任何可供鉴定的相应证据，无法确定。有关“签证确定的增加工程问题”，工程报价单只是对价格的确定，所涉及金额的大小与工期没有必然联系。中**司提供的“关于技术核定单、工作联系单的说明”，部分工程量有增加，但只有在影响关键线路的时候才会影响工期，仅从签证流转单来看，都不是主线上的，无法对工期的影响进行鉴定。

原审法院另查明，本案在原审时，曾委托上海上会会计师事务所就中**司实际向购房者的赔偿情况进行审计。按2003年1月1日至3月28日共87天计算，中**司向1,414位购房者中的1,401位购房者进行延期交房的违约赔偿，应赔偿的金额为901.84万元。中**司同意该审计结果，中**司认为其未逾期竣工，损失与其无关，不需要进行审计，对赔偿款的金额无法确认。

原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。中**司与中**司所签订的施工合同、补充条款、补充协议，均是双方当事人真实意思之表示，且未违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应恪守。根据双方的约定，中**司的工期应至2002年12月31日，2003年1月1日之后完工即为逾期。审理中，中**司主张竣工日期为2003年3月28日，中**司主张竣工日期为2002年12月26日，根据双方提供的工程施工资料，鉴定单位认为中**司的完工日期应为2003年3月20日。鉴于2002年12月26日之后，工程确实仍处于施工阶段，而2003年3月28日是工程竣工验收日期而非工程实际完工日期，故原审法院采纳鉴定单位意见，确认中**司于2003年3月20日完成系争工程的施工实际逾期80天。对于工期延误的责任，中**司主张中**司存在晚交图纸、增加工程量、设计变更、外包工程等，而根据本案双方所提供的证据及相应的鉴定结论，能够明确归责于中**司责任的，仅是钢结构工程延期的12天，其余中**司的主张，均缺乏相应的事实依据。据此，原审法院确认中**司理应承担延期完工68天的责任。中**司要求中**司按双方合同的约定承担违约金，理由成立，对该诉讼请求，予以支持。违约金的具体数额，应根据中**司实际延期的天数予以确定。中**司在要求中**司承担违约金的同时，还要求中**司赔偿其损失。鉴于违约金的作用即在于弥补中**司的损失，而中**司所主张的损失数额并未高于中**司应承担的违约金，故中**司该诉讼请求不予支持。至于中**司的反诉请求，根据双方合同的约定，赶工措施费及奖励的给付前提是中**司按期完工，现中**司并未按期完工，故中**司要求中**司给付赶工措施费、奖励及迟延履行的利息，缺乏相应的事实依据。对中**司的反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，原审法院于2009年2月23日作出如下判决：一、被告(反诉原告)中国江**合作公司应于判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海中**限公司违约金1,020万元；二、对原告(反诉被告)上海中**限公司的其余诉讼请求不予支持；三、对被告(反诉原告)中国江**合作公司的反诉请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费128,760元，审计费180,000元，鉴定费200,000元，合计508,760元，由原告（反诉被告）上海中**限公司负担279,818元，由被告（反诉原告）中国江**合作公司负担228,942元。反诉案件受理费21,100元，由被告（反诉被告）中国江**合作公司负担。原二审案件受理费149,860元，由原告（反诉被告）上海中**限公司负担70,818元，由被告（反诉原告）中国江**合作公司负担79,042元。

判决后，中**司不服，提出上诉称：1、系争工程未逾期竣工。中**司对系争工程竣工的提前确认，应作为系争工程的竣工日期，故中**司不存在逾期竣工的事实。中**司提前确认的行为，也证明了中**司无需为其之后的施工行为提供工期签证单。2、即使系争工程未按期竣工，责任在于中**司。原审法院在对工期进行鉴定时，存在两个方面的错误，一是错误将竣工日期认定为2003年3月28日，实际应为2003年9月28日，而对该半年时间内中**司逾期竣工的抗辩理由未予审查；二是鉴定报告含糊其词，不能对工程增加变更部分的工程量所产生的工期进行量化，导致鉴定错误。3、即使中**司承担逾期竣工的违约责任，计算方法应以住宅部分的工程款为本金，而不应当包括裙房。4、由于系争工程未按期竣工的责任在于中**司，其应当按约支付赶工措施费和奖励，并承担逾期支付工程款的利息。故上诉请求二审法院驳回中**司的本诉诉请，支持中**司的反诉请求。

被上诉人中**司辩称：1、合同约定住宅与裙房的竣工时间为2002年12月30日，现2003年3月28日住宅部分验收，2003年9月28日裙房部分验收，中**司违约事实清楚，不存在中**司确认中**司竣工日期的事实。且中**司将违约金计算至3月28日，是对自己权利的放弃，不能成为中**司的抗辩理由，本金部分应当按全部工程款来计算。2、逾期竣工的责任在中**司。合同约定，中**司需要延长工期的，应当以书面形式提出延长报告，由于其未提出延长申请，故没有理由逾期竣工。且鉴定单位已对工期作出鉴定。3、由于中**司逾期竣工，中**司不应当支付赶工措施费和奖励。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院审理过程中，中**司就其上诉意见中对鉴定报告的异议部分提出了书面意见，文**司就该书面意见进行了回复，《回复》在回答中**司异议的基础上，明确坚持原来的鉴定意见。本院组织中**司与中**司对该《回复》进行质证，中**司坚持自己在一审中及上诉过程中对鉴定报告的异议，中**司同意鉴定意见。

经审理查明，原审法院查明的事实属实。

本院认为

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案需要解决四个问题。一是系争工程的竣工日期如何确定，中**司是否存在延期竣工的事实；二是如果中**司延期竣工，其是否具有延期的抗辩理由；三是如果中**司对延期竣工没有抗辩理由，其承担违约责任的本金应当如何计取；四是中**司的反诉请求是否成立。

关于中**司是否延期竣工的问题。双方约定工程于2002年12月底完工，根据鉴定单位鉴定意见，中**司实际完工的时间是2003年3月20日，故原审法院确定中**司逾期竣工80天并无不当。中**司认为2002年12月26日的《建筑工程竣工通知》已明确了中**司认可的竣工日期，也是中**司认可中**司可以延期竣工的免责依据。本院认为，该通知所载明的竣工日期与事实相悖，双方当事人对2002年12月26日之后工程还在施工的事实均予认可，而竣工通知上也无法解读出中**司对中**司延期竣工进行免责的意思表示，故中**司的该上诉理由不成立，本院维持原审法院关于竣工日期为2003年3月20日的事实认定。据此，中**司所提出的反诉请求因缺乏事实基础，本院依法不予支持。

关于中**司对工程逾期竣工是否存在抗辩理由的问题。由于双方当事人对这一问题争议很大，而工程工期的确定及当事人之间责任分配的辨析是一个专业性很强的技术问题，为此，原审法院委托了专门的鉴定机构予以了鉴定。原审法院审理过程中，双方当事人均对鉴定报告提出异议，文**司予以答复，现中**司在二审中坚持自己的意见，相关意见基本上在原审法院判决书中予以了载明，本院不再赘述。本院参考文**司在二审中的书面《回复》，综合双方当事人在原审及二审中对鉴定报告的质证意见，采纳文**司的鉴定结论，维持原审判决确认的中**司应当承担延期完工68天的责任。

关于承担违约责任的本金计取方式。由于双方合同约定，以工程总价作为计算违约金的基数，故中**司要求以住宅部分的工程造价为本金进行计算，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。

综上，原判事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审本诉案件受理费、审计费、鉴定费合计人民币508,760元，由上海中**限公司负担279,818元，由中国江**合作公司负担228,942元。反诉案件受理费人民币21,100元，由中国江**合作公司负担。二审案件受理费人民币149,860元，由上诉人中国江**合作公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ九年十月二十七日