上海东**有限公司与上海**有限公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书

审理经过

申诉人上海东**有限公司（以下简称东**公司）因与被申诉人上海**有限公司（以下简称七**司）、原审第三人中天**限公司（以下简称中**司）、南通聚**责任公司（以下简称聚**司）、常州**有限公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2007）沪高民一（民）终字第157号民事裁定以及上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民二（民）初字第211号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院于2009年5月4日作出高检民抗【2009】27号民事抗诉书，向最**法院提出抗诉。最**法院于2009年6月29日作出（2009）民抗字第40号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2009年9月11日第一次公开开庭审理本案。最高人民检察院指派上海市人民检察院检察员出庭。同年9月29日，本院第二次公开开庭审理本案。最高人民检察院指派上海市人民检察院检察员出庭。申诉人东**公司的委托代理人，被申诉人七**司的委托代理人，被申诉人中**司的委托代理人，被申诉人聚**司的委托代理人，被申诉人华**司的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2004年12月20日，一审原告（反诉被告）七建公司向上海**人民法院起诉称，原、被告于2002年签订《上海建平-费城**级中学项目施工总承包合同》，以后又分别签订《施工承包补充合同》、《装饰合同补充协议》。原告按约定于2002年11月5日进场施工，克服了被告拖欠工程款、工期偏紧等困难，按约履行了合同义务。被告在未组织竣工验收的情况下于2003年9月对系争工程投入教学使用，但未按约定支付工程款。在原告多次催讨下，2004年6月23日原、被告签订了《还款协议》，但被告仅向原告支付了50万元。另因原告于2001年3月18日根据被告要求将机械设备、周转材料运到被告原老基地并进行临时设施、临时道路及基础设施施工，2002年9月因被告原因停工，同时将原老基地的设备、材料拆运到新基地。由此原告在老基地共发生机械、材料、人工费及机械设备、周转材料的进出场费合计289.5393万元，被告未予以支付。综上，请求判令1、被告支付工程进度款5,800万元；2、被告支付工程款余款（具体金额以司法鉴定结论为准）；3、被告支付老基地的工程余款2,895,393元；4、被告支付工程欠款的付款利息，其中老基地的利息从2002年9月20日起算至判决生效日止，其余工程款利息从2003年9月起算至判决生效日止，以每日万分之二计算；5、第三人提供相应资料，协助原告与被告结算工程价款。审价结论形成后，原告又调整诉讼请求为：1、判令被告支付剩余工程款94,707,075.2元；2、判令被告支付逾期付款违约金（其中老基地工程款从2003年11月30日起至判决生效日止按银行同期贷款利率计，剩余工程款从2003年9月1日起至10月31日止按银行同期贷款利率计、11月1日起至判决生效日止以每日万分之二计算），另未先予支付的300万元按每日万分之二计算双倍支付逾期付款违约金。

一审被告辩称

被告（反诉原告）东**公司辩称，工程款在未审价前数额是不确定的，被告支付的款项已经超过了合同约定的价款。老基地不在原、被告约定的施工承包范围，与被告无关。被告不存在逾期付款。综上不同意原告的诉讼请求。

第三人中**司、聚**司、华**司意见，同意原告七**司的诉讼主张。

被告（反诉原告）东**公司反诉称，其与原告（反诉被告）七**司签订的工程项目造价预算是10,000万元，至目前为止已支付七**司工程款156,696,993.86元，超出预算8.5%。诉讼后，东**公司又一次对工程自行测算、审价，发现工程付款已超过测算12,296,843.86元，故反诉请求判令七**司返还多支付的工程款12,296,843.86元。

原告（反诉被告）七建公司针对东**公司的反诉答辩称，东**公司只是根据自己的编算提出反诉的，没有任何事实依据。七建公司只同意按司法审价结论来确定东**公司是否拖欠工程款。不同意东**公司的反诉请求。

第三人中**司、聚**司及华**司不同意被告（反诉原告）东方世纪公司的反诉主张。

一审法院查明

上海**人民法院一审查明，2001年3月,经案外人山西东**限公司（以下简称山**公司）以直接委托的发包方式，原告取得了编号为006900（项目编号006T0543C01）、工程名称为“上海建平-费**央联合高级中学”的《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》。同年3月原告编制一份“上海建平-费**央联合高级中学施工总平面布置及其施工方案”，同年10月24日山**公司上海建平费城项目部李**在原告绘制的施工总平面布置图上写“同意此方案”。为此原告进行了平整土地、搭建临时设施等施工。2003年10月30日原告编制了“上海建平-费**央联合高级中学原基地临时设施工程结算书”，结算造价为2,895,392元。同日，李**书写“收到七公司老基地资料”。

2002年8月29日，山**公司（出让方）与上海浦**有限公司（受让方）签订“上海建平-费城**级中学部分投资权利转让合同”（以下简称“部分投资权利转让合同”），上述两方共同确认截止2002年6月30日，山**公司为筹建“联合高级中学”已累计投入资金及费用等3,215万元，已完成了部分建设项目。双方同意，出让方的98％投资权利以2,715万元转让给受让方，其余2％投资权利（500万元）仍归出让方所有；受让方在取得办学许可证后，有权要求出让方将其所持有的2％的投资权利转让给受让方。转让金2,715万元基于出让方已支付的1,700万元土地使用权出让金、出让方已投入“联合高级中学”1,515万元资产和费用总和，并扣减出让方500万元的投资。转让金2,715万元最迟应当在2002年12月31日付清，本协议生效后，受让方按投资比例分享利润和分担风险及亏损（包括转让前该投资权利应享有和分担的“联合高级中学”u0026lt;筹备u0026gt;可能存在的债权和债务）。在该转让合同的附件一“联合高级中学”累计投放部分资金清单中记载，截止2002年6月30日“在建工程”累计投放17,973,110元（前期工程款中的勘探设计费、土地款、建筑安装工程监理费）。

2002年下半年，原告与上海浦**有限公司（即被告前身、以下简称浦**司）签订系争工程《施工总承包合同》，双方约定合同造价（暂付价）7,000万元，在全套施工图纸出齐并图纸会审和设计交底完成后28天内，由原告重新编制施工图预算造价，并经浦**司和其委托的审价单位审核和批准后，调整合同造价。双方还约定，浦**司未按约支付工程款（进度款）的剩余款项，超过时间在两个月内，浦**司按银行同期流动资金贷款利率支付利息和本金，超过两个月但不足六个月时，每逾期一日，浦**司按应付款额支付承包方万分之二的违约金。工程保修金为工程造价的3％。在本工程全部竣工交付使用满一年时，原告应向浦**司提交以浦**司为受益人的银行履约保函，该履约保函的保证范围为原告依法及依本合同约定所应承担的保修责任，其保函金额为原告承担保修责任的相应工程造价额的3％。浦**司在收到原告按约提交的银行履约保函后，在七日内一次性将保修金予以结算，并全部支付原告。

2003年3月19日，双方签订《施工承包补充合同》，补充建设联廊和辅房，并约定工程最终造价应以审价核准后的结算造价为准。

同年6月6日，双方签订《补充协议》，约定工程内容为I区建筑面积为63,807平方米，分为艺术楼、教学楼、图书馆、钟楼、行政楼、服务楼；II区建筑面积为36,981平方米，分为体育中心、学生公寓楼、教工宿舍；工程承包范围为依照发包方提供现代设计院设计的精装修施工设计图所表明的本工程建设项目的所有工程内容。本工程图纸交付日期为2003年6月20日，竣工日期为8月20日。本工程暂定合同造价为700万元，最终的工程造价以发包方审价结算为准。本工程预算和结算均执行《1993年上海市建筑装饰工程预算定额》的计算规则、定额单价及上海市府有关规定，取装饰费率；定额子目没有的按单项工程报价，发包方批准后计取费率。

同年7月15日，双方又签订《施工承包补充合同》，约定本工程合同建造总面积103,442平方米，合同总造价（暂估）由原？7,000？万元调整为10,000万元，工程最终造价应以审价核准后的结算造价为准。

同年7月21日，经浦**司以直接委托的发包方式原告取得了编号为008207（项目报建号006T0543C02）的工程名称为“上海建平-费城**级中学（二期）”的《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》。审理中，被告表示上述中标通知书实际是沿袭了2001年3月的老基地中标通知书。

系争工程共分4个部分，即I区（北区）、II区（南区）、玻璃幕墙等装饰工程及河堤、桥梁、钢结构等工程。

七**司与浦**司于2002年下半年签订《施工总承包合同》后，同年9月20日，原告与第三人中**司签订《建筑工程施工合同》，约定I区的艺术楼、教学楼（2幢）、图书馆、钟楼、行政楼、服务楼共计建筑面积58,479平方米由第三人中**司分包，合同造价（暂估）3,500万元（包括施工图所注明的全部桩基、土建和室外总体工程）。同日，原告还与第三人聚**司签订《建筑工程施工合同》，约定II区的体育中心、学生公寓（6幢）、教工宿舍共计建筑面积36,981平方米由第三人聚**司分包，合同造价（暂估）2,000万元（包括施工图所注明的全部桩基、土建和室外总体工程），计划开工日期为2002年9月20日，计划竣工日期为2003年6月30日。

2003年1月27日，浦**司出具“关于铝合金门窗、玻璃幕墙工程的分包合同有关意见”，同意由第三人华**司作为铝合金门窗、玻璃幕墙工程的专业分包单位；分包总价统一收取12％费率。据此，原告与第三人华**司于2003年3月14日签订了分包合同，该合同由浦**司见证盖章确认。该合同约定：合同造价（暂估价）1,450万元，由于实际面积尚未确定，付款暂按总价？1,350？万元计付，待实际面积确定后，以双方认可的数量、价格收取进度款。

同年7月28日，浦**司与第三人华艺公司又签订铝合金门窗、玻璃幕墙的“增补合同”，约定合同暂估价为600万元，第三人华艺公司和原告签订的由浦**司见证的铝合金门窗、玻璃幕墙合同必须完整地执行完毕。包括完备竣工验收手续及完整的竣工资料，但造价以1,350万元为限，不再突破。同时，浦**司还与第三人华艺公司就工程名称为“上海建平-费城**级中学欧美风情街门卫外装饰建设工程”、工程内容为“本工程区域内铝合金门窗、玻璃幕墙”签订了建筑工程施工合同（以下简称风情街合同），该合同约定：计划开工日期为2003年7月28日，合同造价（暂估）665,576元，浦**司委托李**为甲方代表。

此外，有关河堤、桥梁、钢结构等工程亦系浦**司指定的专业分包。

一审另查明，2004年8月，出让**大公司就“部分投资权利转让合同”中的仲裁条款向济**委员会提出仲裁申请，济**委员会通过开庭查明以下事实：山**公司（出让方）与浦**司（受让方）签订“上海建平-费城**级中学部分投资权利转让合同”以及“补充协议书”，约定山**公司将联合高级中学的全部投资权利以3,215万元转让给浦**司，该款项中的2,715万元，浦**司最迟应当在2002年12月31日付清，转让款的其他500万元，在联合中学取得办学批准书并取得办学许可证的10日内支付。此后，浦**司先后共计支付了2,015万元转让金。2002年10月20日，上**教委发文以“经批准筹建的合作办学机构自批准之日起两年内未提出正式建校申请”以及其他原因为由，注销了原联合高级中学筹建批准书。2003年4月30日，浦东新区社发局同意上海**世纪学校设校。仲裁庭认为：1、关于转让合同效力是否终止的问题，既然合同中所涉项目的转让没有获得有关部门批准或确认，则根据转让合同的约定，合同效力因“项目未获相关部门的批准”而终止，终止起始之日为项目被注销之日-2002年10月20日。至于浦**司在原项目被注销后仍然几次向山**公司支付价款，应视为在合同效力终止后对山**公司一方已经履行合同的一种补救措施，而不是继续履行原合同。……合同效力终止后，既存在已经履行的合同内容，即山**公司已经将2,715万元投资权利转让给浦**司，浦**司已经向山**公司支付了2,015万元转让价款；也存在尚未履行的合同内容，即原合同约定的在浦**司取得办学资格后10日内转移的500万元投资权利，现在因原项目被注销已无法转移。济**委员会于2005年3月21日裁决东**公司向山**公司支付剩余的投资权利转让金700万元，山**公司申请东**公司支付其余500万元投资权利转让金及违约金的仲裁请求不予支持。

浦**司于2004年9月更名为东方世纪公司。

一审审理中，原、被告及第三人均表示“老基地”就是原山**公司取得的欲建造“上海建平-费**央联合高级中学”的地块。

2003年9月1日，本案系争工程未经验收即由被告东方世纪公司投入使用。

同年10月9日，原告发函给被告称，系争工程于2003年8月31日竣工，已投入使用一个多月，要求被告尽快对工程组织验收（包括消防、环保、规划、卫生、防雷办等）；施工方根据合同内容，资料已基本整理完毕，准备在月底之前移交资料。

同年10月30日，原告向被告提交老基地工程结算书，结算造价为2,895,392元。该结算报告由被告单位的李**签收。

同年11月26日，原告向被告发出“竣工初验收计划”，称：建**学项目部会同南**司、中**司商量决定报建设单位、监理单位对本工程进行竣工验收，具体时间部位如下：1、南边学生公寓7－1＃、7－2＃、7－3＃、7－4＃、7－5＃、7－6＃、8＃房在12月5日报验。2、北区1＃、2＃、3＃、4＃、5－1＃、5－2＃房在12月5日报验。

2004年4月15日，原告又向被告发出“工作联系函”：1、6＃体育中心的结施竣工图（五套）未到，请督促设计晒图；2、由原告承建部分的竣工资料和竣工图已基本整理、编制完成（除缺蓝图部分），但由被告直接发包部分的竣工资料和竣工图仍未见，使原告不能完成三表一评；3、由被告直接发包工程部分质量尚有缺陷的地方至今未整改；4、在整个施工过程中设计院出的施工白图，请尽快补出施工蓝图（每式五份），以供做竣工图使用；5、南区的装修图请督促现代设计院尽快出能做竣工图的蓝图（每幢5套）……。上述情况已多次口头提出及发函给贵司，但至今尚无落实。

同年4月23日，被告签收了原告移交的1、送审结算汇总表；2、编制说明；3、II区（南区）土建、装饰、安装结算书，土建工程量签证单134页，安装工程量签证单84页；4、I区（北区）土建、装饰、安装结算书共计317页；5、总体结算书；6、精装修结算书2003年10月已送交。

同年6月23日，原、被告就剩余工程款，双方签订《还款协议》，约定暂按6，000万元作为工程欠款数，被告在年内支付2，500万元；原、被告双方原先约定的被告尚欠原告450万元工程款在7月底完成清偿；被告承诺9月份还款200万元、10月份还款500万元、11月份还款800万元、12月份还款1，000万元；在2005年9月底完成全部工程款的清欠。上述还款协议签订后，被告于2004年11月29日仅支付50万元，其余款项一直未按约支付。为此原告于2004年12月20日提起诉讼要求被告按约支付工程进度款和相应利息及违约金。

一审审理中，2006年2月，本案系争工程的第一份司法审价报告出台。一审法院于同年3月28日、4月6日进行了质证。此后审价单位根据原、被告及第三人所提的意见，组织了监理单位与原、被告及第三人共同会商，于2006年8月8日出具了补充报告，该补充报告认为，被告已付原告工程款95,798,286.80元，原告还应承担漏水检测修复费16,000元及垃圾清运费5,000元。为此一审法院于2006年9月18日组织质证。2006年10月30日审价单位出具了补充调整报告，一审法院于同年12月7日组织了质证。此后被告于2007年1月8日提交了32页的异议书及121页的附件资料，并于同月29日表示对审价报告的异议已全部提供，以后不再提供。为此一审法院于2007年3月26日、3月28日、4月2日、4月4日、4月9日、4月10日进行了质证，并于同年4月18日组织原、被告及第三人一起到上海市建筑建材市场管理总站造价管理科进行了咨询。2007年4月23日，审价单位根据上述质证意见又出具了沪明鉴字（2007）第1号补充调整报告，一审法院于5月28日组织质证。2007年6月3日，审价单位又出具沪明鉴字（2007）第2号补充调整报告，即系争工程总造价为：一、若下水道工程按土建费率计为187,622,734元。其中中**司负责施工项目审定价为81,335,804元；南**公司负责施工项目审定价为52,940,369元（含老基地项目审定价2,805,427元）；铝合金门窗、玻璃幕墙项目审定价为20,384,806元（铝合金门窗、玻璃幕墙项目为18,985,251元、风情街项目为704,433元、原告为该项目代付的税金695,122元），原告应收取该项目的总包管理费及总包管理费税金计2,529,591元；精装修项目审定价13,345,792元；总体道路项目审定价5,613,067元；河道桥梁项目审定价5,836,835元；防水工程项目审定价3,740,340元，防水工程总包管理费？464,146？元；钢结构项目审定价1,236,081元。二、若下水道工程按市政费率计为187,999,965元。其中：中**司负责施工项目审定价为81,510,770元；南**公司负责施工项目审定价为？53,142,634？元（含老基地项目审定价2,805,427元）；铝合金门窗、玻璃幕墙项目审定价为20,384,806元（铝合金门窗、玻璃幕墙项目为18,985,251元、风情街项目为704,433元、原告为该项目代付的税金695,122元），原告应收取该项目的总包管理费及总包管理费税金计2,529,591元；精装修项目审定价13,345,792元；总体道路项目审定价5,613,067元；河道桥梁项目审定价5,836,835元；防水工程项目审定价3,740,340元，防水工程总包管理费464,146元；钢结构项目审定价1,236,081元。

关于被告支付工程款的情况：1、南区工程项目：被告支付原告工程款24,691,000元；2、北区工程项目：被告支付原告工程款？31,588,351.40？元；3、精装修工程项目：被告支付原告工程款？3,850,000？元；4、总体道路工程项目：被告未支付原告工程款；5、河道桥梁工程项目：被告支付原告工程款4,960,000元；6、铝合金门窗工程项目：被告支付原告11,977,000元（被告支付第三人常州华艺5,400,000元）；7、防水工程项目：被告支付原告？4,207,935.40？元；8、钢结构项目：被告支付原告924,000元。9、被告还支付原告工程款13,600,000元（含先予执行的200万元）。以上合计支付95,798,286.8元（不包括被告直接支付给第三人华艺公司的540万元）。

在上述总造价结论中，已将被告为原告垫付的材料款及甲供料从总造价中予以了扣除。其中被告为南区项目垫付的材料款5,133,883元；为精装修项目垫付的材料款147,195元；为北区项目垫付的材料款6,537,463元；为河道桥梁项目垫付的材料款？1,386,017？元。

对上述最终审价结论，原告及第三人表示没有意见，被告表示由于审价单位没有采纳他们的意见，所以对审价报告保留意见。综合被告对历次审价报告的异议意见，主要体现在1、工程签证单的有效性问题。2、有关共性问题诸如打桩工程应按市场价结算，面砖人工补贴、赶工费等开办费问题，下水道工程应按土建定额土建费率，外墙裙拉毛石，内外墙涂料，装修与土建划分等等。3、北区工程存在的问题诸如屋面贴同质地砖的补差等等。4、南区工程存在的问题诸如宿舍楼墙面、墙裙贴花岗岩拉毛板定额问题等等。5、精装修部分的异议。6、铝合金门窗、玻璃幕墙部分的异议。对签证单的有效性问题，被告认为：在2003年1月14日的工程会议纪要上明确“工程量签证，甲方由闫**、彭**共同签字；监理方由所属监理员和总监签字。所有三方均应由指定人员共同签字并盖上项目章有效”，在实际施工中，大部分签证无被告方指定人员签字。对此原告及第三人则认为：被告所谓的不符合约定的签证单全部由被告单位项目部盖章并由被告委托的监理工程师总监签字及监理单位盖章，足以证明签证单所证明的事实即工程量是客观真实的；从2003年1月14日的会议纪要签名表上显示，仅有监理人员和原告的签名，而没有被告签名。一审经查，在由监理单位与原告共同参加并形成的2003年1月14日《工程例会纪要》（十六）上记载：……6、北区三通一平签证单的会签工作未完成，应在本周内完成。工程量签证，甲方由闫**、彭**共同签字有效，乙方北区由杜**、徐*共同签字有效。南区由刘**、徐*共同签字有效。监理方由所属区监理员和总监签字有效。所有三方签证均应盖上项目章有效。一审另查，在上述会议纪要后形成的工程签证单上，既有闫**、彭**两人的共同签字，也有闫**一人或彭**一人的签字，还有被告方工作人员沈**的签字。尽管如此，在这些工程签证单上，均有被告和监理单位加盖的公章。

该案一审法院受理后，原告于2004年12月28日向一审法院提出先予执行申请，要求被告先行支付工程款2,900万元。一审法院于2005年2月6日裁定被告先予支付原告工程款500万元。后被告于同年4月6日支付给原告200万元，其余款项未支付。

一审审理中，被告提出其对第三人华**司施工的玻璃幕墙工程进行了材质鉴定，发现里面不全是钢化玻璃，并提交了被告于2006年8月委托上海市玻**行业协会所作的检测“公信证明”。对此，第三人华**司表示，玻璃钢协会出具的报告不是鉴定报告，系争工程未经验收却已使用好几年了，根据最高法院的相关司法解释，未经竣工验收而有质量问题的由发包人自行承担。

一审法院认为

上海**人民法院一审认为，原**公司与被告东方世纪学校签订的《施工总承包合同》及其相关《施工承包补充合同》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规，应为有效，双方均应按约履行。原**公司承建的“上海**学校”工程已由被告东方世纪学校于2003年9月投入使用至今，双方理应进行工程款结算。

对系争工程中的下水道工程是按土建费率计取还是按市政费率计取的争议，原告及第三人认为，下水道工程是根据被告设计要求按市政规范施工的，且已使用至今。根据最高法院司法解释，实际使用视作验收合格，应视作按市政标准并根据93定额解释按市政费率计费，而不应按土建标准及土建费率计费。被告则认为，在市政图集中要求沟槽宽度直径300管为1,100毫米，直径400管为1,400毫米，而在隐蔽工程验收记录中，直径300管基础厚度为750毫米，直径400管为850毫米，可见原告根本未按市政图集施工，故只能按土建定额子目或根据土建规定换算执行。对此，一审法院认为：市政结构层与土建结构层是两个不同性质的结构构造，原告是按照被告提供的设计院设计的施工设计图上载明的市政结构层进行施工，而系争工程设计图是设计院按照市政标准图集中的结构层设计，即便与市政图集中的几何尺寸不一致，这也不会导致市政结构与土建结构性质的变化。况且被告既未有充分证据证明原告不按图施工，也未提供证据证明原告施工的下水道工程是土建结构层。故一审法院采纳审价报告中的以市政费率计取的系争工程审定价。对被告以原告未按市政图集的尺寸施工而应以土建费率计取的意见未予采信。

对被告在审理中就审价报告提出的其他异议，一审法院认为，根据一审数次组织的质证，结合司法鉴定机构依照原、被告及第三人提供的相关资料，对于各方当事人提出的异议均已作出合理解释。司法鉴定机构凭借其专业知识所得出的鉴定结论，具有客观性、合理性、关联性，应予采信。故对被告的意见不予采纳。

对被告提出的有关签证单有效性问题，一审法院认为，首先，虽然在2003年1月14日的《工程例会纪要》上明确“工程量签证甲方由闫**、彭**共同签字有效以及所有三方签证均应盖上项目章有效”，而在实际工程量签证过程中既有闫**、彭**共同签字，也有其中之一人的签字。但不能否认这其中之一签字的人员属于有权代表被告签署各类签证的人员。其次，无论是有两人的共同签字，还是只有其中之一人的签字，在这些签证单上均加盖了被告的项目部公章，同时还有监理单位的章。因此，如果被告仍坚持以缺乏闫**、彭**两人的共同签字为由拒不承认已实际发生的工程量，显然有悖公平合理之原则。综上，一审法院认可由这些签证单组成的工程造价，对被告要求确认这些签证单无效的理由不予采纳。此外，对被告提出的工程联系单的有效性问题，因被告未举证证明该工程联系单上的被告所盖的项目部公章是虚假的，故一审法院认定工程联系单是有效的。

关于在老基地中发生的工程鉴定费用2,805,427元是否应计入系争工程总造价中的争议。一审法院认为，虽然2002年8月29日“部分投资权利转让合同”已因“项目未获得相关部门的批准”而终止，但生效的仲裁裁决书认定在合同终止后，对山**公司已经履行合同的部分，浦**司仍应支付相应对价即98％的转让金2，715万元。由此可见，山**公司已将98％的投资权利转让给了浦**司。而支付转让金2，715万元所获得的投资权利根据合同约定是包括“已完成了部分建设项目”。审理中被告未提供老基地费用是包含在未转让的2％权利中的证据。一审法院还注意到，在2001年3月原告编制的“上海建**合高级中学施工总平面布置及其施工方案”上有李**以山**公司上海建平费城项目部名义书写“同意此方案”字样，而在“部分投资权利转让合同”上也有李**签字。此外在原告编制的“上海建**合高级中学原基地临时设施工程结算书”上李**书写“收到七公司老基地资料”。又根据“部分投资权利转让合同”约定的“合同生效后，被告按投资比例分享利润和分担风险及亏损（包括转让前该投资权利应享有和分担的”联合高级中学“u0026lt;筹备u0026gt;可能存在的债权和债务）”，既然被告已获得老基地地块上的投资权利，则被告亦应分担由此权利引起的风险及亏损（包括转让前该投资权利应享有和分担的“联合高级中学”u0026lt;筹备u0026gt;可能存在的债权和债务）。因此，在老基地地块上发生的工程款2,805,427元应由被告负担并计入本案系争总造价中。

对被告提出的玻璃幕墙质量问题，一审法院认为，被告在审理过程中提供的其自行委托上海市玻**行业协会所作的检测报告因未依法定程序制作，故无法认定其证明力，对此不予采信。

另在铝合金门窗、玻璃幕墙项目20,384,806元（铝合金门窗、玻璃幕墙项目为18,985,251元、风情街项目为704,433元、原告为该项目代付的税金695,122元）及原告应收取该项目的总包管理费及总包管理费税金计2,529,591元中，实际包含了三个合同的造价，即原、被告及第三人于2003年3月14日签订的“分包合同”、被告与第三人华**司于2003年7月8日签订的“增补合同”、被告与第三人华**司签订的“风情街”铝合金门窗、玻璃幕墙项目合同。而根据被告与第三人华**司于2003年7月8日签订的“增补合同”的约定，被告对由其见证的2003年3月14日签订的“分包合同”的造价“以1,350万元为限，不再突破”是被告的真实意思表示。再根据被告与第三人华**司签订的“风情街”铝合金门窗、玻璃幕墙项目合同以及被告自行直接支付给第三人华**司有关“风情街”的工程款540万元、第三人华**司已就此另案在浦东新区人民法院起诉本案被告之事实，一审法院认为应当计入本案系争工程造价中的铝合金门窗、玻璃幕墙项目之款项只能以工程款1,350万元计取（其中含由原告代收代缴的3.41％税金计460,350元、其余系工程款13,039,650元）。此外，鉴于被告未举证证明原告未对第三人华**司施工项目实施总包管理，因此一审法院认定被告直接与第三人华**司签订的“增补合同”及“风情街”合同所涉及的工程项目亦属原告的总包管理范围之中，原告应当收取该部分工程项目的总包管理费及其税金。综上，应计入本案系争造价中的铝合金门窗及玻璃幕墙的款项为16,029,591元（13,500,000元＋2,529,591元）。对鉴定结论中的其余铝合金门窗、玻璃幕墙项目造价计6,884,806元，本案不作处理。

此外，在原、被告的合同中双方对3％保修金如何返还是约定有条件的，即在系争工程竣工交付使用满一年时，被告在收到原告按约定提交的银行履约保函后的七日内，一次性将保修金予以结算并全部支付原告。由于原告未提供已向被告提交银行履约保函的证据，故一审认为目前3％保修金不在本案一并处理。

综上，本案系争工程总造价为187,999,965元减去6,884,806元等于181,115,159元。扣除3％保修金为5,433,455元及被告已支付原告工程款95,798,286.80元、应由原告承担的漏水检测修复费16,000元及垃圾清运费5,000元，被告尚欠原告工程款79,862,417.20元。

对原告诉请要求被告承担逾期付款的违约责任问题，一审法院认为，根据原、被告双方的约定，被告未按约支付工程款（进度款）的剩余款项，超过时间在两个月内，被告按银行同期流动资金贷款利率支付利息和本金，超过两个月但不足六个月时，每逾期一日，被告按应付款额支付承包方万分之二的违约金。虽然系争合同是约定按照建设工程施工的形象进度支付工程款并承担逾期付款违约责任，但鉴于被告实际于2003年9月1日起对讼争房屋行使了占有、使用、收益的权利，如果在此种情况下作为发包人的被告不承担欠付的工程款利息的话，原、被告双方的权利义务显然不对等。且原告本次诉讼只要求被告承担自实际使用系争房屋起的逾期付款违约责任，而不再主张对被告在实际使用系争房屋之前已构成的逾期支付工程进度款违约责任。该诉讼请求尚属合情合理，因此一审法院认为从2003年9月1日起被告应当向原告支付欠付的工程款利息及逾期付款违约金，利息支付及违约金承担标准以原、被告约定的为准。另对原告主张被告应承担自2003年11月30日起的老基地欠款的逾期付款违约责任问题，一审法院认为，虽然原告于2003年10月30日向被告递交了“上海建平-费**央联合高级中学原基地临时设施工程结算书”，但被告是否应承担老基地地块上的工程欠款直至本次诉讼判决才认定应由被告承担，因此被告应自原告提出诉请主张之日即2005年5月13日起承担老基地工程欠款的利息。

鉴于至今被告确实存在拖欠原告工程款的事实，故一审法院对被告东方世纪公司的反诉请求不予支持。

上海**人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条的规定，于2007年11月5日作出（2004）沪一中民二（民）初字第211号民事判决：（一）被告上海东**有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告上海**有限公司工程欠款人民币？79,862,417.20？元；（二）被告上海东**有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告上海**有限公司逾期付款违约金（其中人民币2,805,427元自2005年5月13日起至判决生效之日止按中**银行同期贷款利率计算;剩余人民币？77,056,990.20？元从2003年9月1日起至2003年10月31日止按银行同期贷款利率计、从2003年11月1日起至判决生效日止以每日万分之二计算）；（三）被告上海东**有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告上海**有限公司因被告上海东**有限公司未按一审法院（上海**人民法院）民事裁定指定的期间履行先行支付工程款人民币300万元义务的加倍利息（自2005年2月6日起至履行之日止按中**银行同期贷款利率计取）；（四）对被告（反诉原告）的反诉请求不予支持。一审案件受理费人民币310,010元，财产保全费人民币300,520元，合计人民币610,530元，由原告上海**有限公司承担122,106元,由被告上海东**有限公司承担488,424元。反诉案件受理费人民币71,494元，由反诉原告上海东**有限公司承担。鉴定费人民币130万元由原告上海**有限公司承担30万元，被告上海东**有限公司承担人民币100万元。

一审判决后，东**公司不服，向本院提出上诉，本院二审在审理本案过程中，因上诉人东**公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条、第一百五十七条之规定，于

2008年2月1日作出（2007）沪高民一（民）终字第157号民事裁定：本案按撤诉处理。上诉案件受理费人民币561,112元减半收取计人民币280,556元，由上诉**纪公司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

二审裁定后，东**公司就案件的实体和程序问题分别向最**法院和最高人民检察院申请再审和申诉，最**法院复查后于2008年12月18日驳回了东**公司的再审申请。2009年5月4日，最高人民检察院向最**法院提出抗诉。

最高人民检察院抗诉认为，2002年下半年，七**司与东**公司签订的《施工总承包合同》“通用条款”第38.2条明确约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人。“专用条款”第38条约定，未经发包人同意，承包方不得将承包工程的任何部分分包。如发现分包，发包方有权终止合同，所造成的一切损失和后果由承包方承担。本案中，有关河堤、桥梁、钢结构等专业工程及由第三人华**司承包施工的铝合金门窗、玻璃幕墙工程的分包经过东**公司审批同意，但七**司向中**司、聚**司的分包系争工程的行为，并未取得东**司的审批同意。根据《建筑法》、《招标投标法》和《合同法》的有关规定，七**司将系争主体结构工程肢解分别给中**司、聚**司完成，该分包行为无效。分包合同无效，总承包合同也无效。一审判决认定七**司与东**公司签订的《施工总承包合同》及其相关施工承包补充合同、补充协议有效，属认定事实有误；七**司至今未向东**公司提交完整的竣工结算资料，6＃体育中心至今也未能按约完工，玻璃幕墙存在严重质量问题，七**司违约在先，东**公司依法享有先履行（同时）抗辩权。一审判决未认定七**司违约，反而认定东**公司违约，并判令东**公司承担违约金和利息，属认定违约责任错误；东**公司在一审时就第三人华**司施工的铝合金门窗、玻璃幕墙质量问题提供了上海当地行业权威部门出具的二份《公信证明》，但一审法院未予采信不妥；东**公司于2008年1月4日收到二审将于同年1月9日开庭的通知后，即以代理人律师出差、需要收集诉讼证据为由书面申请延期开庭审理，该申请理由正当。且在同年1月18日法院进行案件事实调查和1月25日法院组织的双方调解过程中，东**公司的诉讼代理人均到庭参加调解和接受调查。二审法院在调解不成后，即以东**公司“经传票传唤，无正当理由拒不到庭”为由，裁定“本案按撤诉处理”，属程序错误。

本院再审过程中，东**公司除认同检察院的抗诉意见外，还对原审价报告提出52项异议，认为原审价单位对系争工程所作的结论缺乏公正性、科学性和合理性，要求撤换审价公司，对系争工程重新进行审价。并认为七**司与中**司、聚**司的承包合同，应当在本案中一并解决。由于七**司的分包行为违法，东**公司也不应当支付七**司由此发生的管理费。要求撤销原裁判，重新作出判决。

再审被申请人辩称

七**司辩称，本案系承发包合同纠纷，该合同内容合法有效，且分包单位均系东**公司指定。东**公司关于七**司的分包行为导致本案承发包合同无效的观点不能成立；本案系争工程款应以审价结论为依据，审价单位依法选定，审价人员均有资质，审价程序合法，内容公正。东**公司要求撤换审价单位，重新对系争工程进行审价，七**司不予同意；2003年9月1日，系争工程未经验收，东**公司就擅自使用，东**公司应于2003年9月1日起计付本案工程款和相应利息及违约金；系争工程的用料符合合同的约定，本案应当先支付工程款，后移交工程，不存在先履行抗辩权的问题。二审时，东**公司经合法传唤，拒不到庭，二审裁定视为撤诉符合法律的有关规定，要求维持原一审判决和二审裁定。

第三人中**司、聚**司、华**司均认为，中**司、聚**司、华**司分包本案的施工项目，是由东**公司指定的，要求维持原一审判决和二审裁定。

本院查明

本院再审查明，原一审法院查明的事实属实。

另查明，2004年6月23日，浦汇公司与七**司签订《还款协议》中约定东**公司于同年7月底清偿450万元包括在暂付款6,000万元中；2004年底前支付2,500万元是指东**公司于同年9月份还款200万元、10月份还款500万元、11月份还款800万元、12月份还款1,000万元；

再审中，本院对东**公司提出的52项审价异议，通知原审价单位予以复核，该审价单位于2009年9月21日对上述异议作出回复：系争工程计算误差部分的金额合计为158,228元，东**公司的其余意见不予采纳。质证中，审价单位对东**公司提出的主要问题逐一作出了分析和解答。

经质证，东**公司除上述已纠错的以外，对其余提交的审价问题仍持有异议。

七**司、中**司、聚**司、华**司对审价单位复核的有关计算误差部分没有异议，但认为本案在一审时，一审对工程款的审价已组织各方质证十余次，东**公司也保证不再提出新的要求。故对上述计算误差部分不同意在工程款的总额中予以扣除。

本院认为

本院再审认为，审价单位对系争工程款的审价确实存在计算有误之处，该错算部分可在工程款总价中予以扣除。

关于中**司、聚**司是否属东**公司指定分包的问题

东**公司认为，中**司、聚**司不是东**公司指定的单位，七**司与中**司、聚**司签订的分包合同无效。

中**司为证明其公司系东**公司指定的分包单位，向本院提供：（1）2002年9月1日，中**司向东**公司出具的《承诺书》，感谢浦**司的信赖，浦**司同意中**司施工艺术楼、教学楼等，中**司承诺保证工程质量、保证工期。（2）2002年9月30日，中**司向七**司发函，表示中**司向东**公司出具的承诺书，同样适用于七**司。（3）2002年10月30日，浦**司在七**司提交的由中**司前期工作的“工程签单上”盖章确认。（4）2002年12月18日，中**司与浦**司签订《合同协议书》，浦**司要求中**司完成基坑围护工程的施工。（5）2002年12月18日，浦**司向中**司复函称，浦**司确认中**司为浦**司指定施工单位。（6）2003年5月9日，上海申**限公司与中**司签订《产品购销合同》；2003年6月10日，上海**公司等分别与中**司签订的《工矿产品购销合同》、《工业产品买卖合同》。上述合同的供应商均是东**公司指定，最终由东**公司与中**司结帐。2003年8月24日，浦**司向中**司、聚**司等单位发出紧急施工通知。（7）2006年7月，《东**公司为中**司垫付材料款确认书》、《东**公司为中**司代扣塑胶地板总包费协议》、《东**公司为中**司关于轻钢龙骨吊顶等材料垫付款说明书》等证据。东**公司指定中**司分包的原因是当时中**司借给东**公司1，400万元。

聚**司为证明其公司系东**公司指定的分包单位，向本院提供：（1）2003年7月1日，聚**司与上海**限公司签订《建设工程分包合同》，将东方世纪部分工程分包。东**公司在该合同书上签字同意。（2）2003年8月5日，浦**司与聚**司签订《工程施工合同》，工程名称：上海建*-费城?联合高级中学。（3）2006年7月24日，东**公司与聚**司签订《业主供应材料项目确认协议书》，涉及聚**司是东**公司指定分包单位。（4）2006年7月24日，东**公司与聚**司签订《业主垫付款项目确认协议书》等证据。东**公司指定聚**司分包的原因是当时聚**司与建*中学系协作单位，曾为建*中学建过3所学校。建*中学原校长系浦**司主要股东之一。

经质证，东**公司认为，对上述证据合法性、真实性无异议，对中**司、聚**司在场施工是知晓的，但不能证明中**司、聚**司系东**公司指定的分包单位。

七**司认为，中**司、聚**司提供的证据真实、合法，均能证明中**司、聚**司系东**公司指定的分包单位。

本院再审认为，中**司、聚**司为证明其是东**公司指定的分包单位，已向法院提供了相关证据，并陈述了东**公司当时为何指定中**司、聚**司分包的原因。经质证，尽管东**公司仍否认系其指定，但对中**司、聚**司提供证据的合法性、真实性没有异议，对中**司、聚**司在场施工的过程也是知晓的。综合上述证据，中**司、聚**司关于其系东**公司指定分包单位的主张，证据充分，事实清楚。可以认定中**司、聚**司系东**公司指定分包的单位。

本案的主要争议焦点是：1、二审裁定本案按撤诉处理是否正确；2、总承包合同、分包合同是否有效；3、七**司与中**司、聚**司的分包合同，是否应当在本案中一并解决；4、本案是否需重新委托其他审价单位对系争工程进行审价；5、东**公司是否享有先履行抗辩权或同时履行抗辩权；6、东**公司支付系争工程款利息的起算点如何确定。

本院再审认为，东**公司作为上诉人，其在开庭前一天申请延期开庭未获批准后，仍不参加庭审，确有不妥之处。但事后东**公司实际参加了二审法院的审理活动，本院二审在调解不成后，再裁定视为撤诉，缺乏相关法律依据，本院予以纠正；东**公司与七**司签订的《施工总承包合同》及其相关《施工承包补充合同》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规，应认定合法、有效，双方当事人均应按合同的约定履行各自的义务。一审法院根据查明的事实，依法认定本案系争的总承包合同及其相关合同和协议有效并无不当；东**公司在与七**司签订《施工总承包合同》后，指令七**司将系争工程分包给中**司、聚**司施工，并据此认为相关的分包行为违反法律规定，导致总承包合同也无效。对此，本院认为，相关分包均为东**公司指定，东**公司指称七**司擅自分包与事实不符，且即使分包合同无效，也并不必然导致本案东**公司与七**司签订的《施工总承包合同》本身无效。东**公司在双方合同履行过程中可依法或依双方的合同行使合同解除权。东**公司在七**司工程完工并交付使用6年后再行提出其与七**司签订的《施工总承包合同》及其相关《施工承包补充合同》、《补充协议》无效，进而主张不支付工程管理费，本院不予支持；本案处理的是东**公司与七**司签订的《施工总承包合同》及其相关《施工承包补充合同》、《补充协议》等合同关系，至于七**司与第三人中**司、聚**司之间的分包合同，与本案不属同一法律关系，如有纠纷，应另行解决，本案不予处理；原审价单位系法院经合法程序选定，资质符合相关要求，审价过程合法。东**公司在一审及再审期间对原审价结论提出的52项异议，本院已要求审价单位进行了复核。对系争工程计算误差部分的金额合计为158,228元，本院认为可在工程款总额中予以扣除。东**公司要求委托其他审价单位对系争工程重新进行审价，无正当理由，本院不予采纳；本案中，东**公司在工程未经验收的情况下，即占有、使用系争工程，并产生收益，理应按合同的约定支付工程款和相应利息及违约金，不存在先履行抗辩权或同时履行抗辩权的问题；东**公司主张玻璃幕墙存在质量问题，但其提供的由其自行委托上海市玻**行业协会所作的检测报告未依法定程序制作，相对人七**司、原审第三人均不予认可，一审法院据此不予采纳并无不妥。东**公司如果在使用后认为，系争工程还存在质量等问题，可依法另行主张解决（包括玻璃幕墙的质量问题）；本案双方当事人对剩余工程款的支付曾于工程交付使用后的2004年6月达成过《还款协议》，对工程款如何支付作了约定，该《还款协议》系双方当事人的真实意思表示，东**公司应按上述《还款协议》的时间节点支付相应工程款本金、利息和违约金。东**公司要求剩余工程款在审价结束后即2007年6月3日支付，不符合上述约定，本院难以采纳。七**司要求剩余工程款在工程交付之日即2003年9月1日起计付工程款本金、利息和违约金的观点也于法无据，本院亦不予支持。根据双方《还款协议》的约定及还款情况，东**公司应于2004年7月底前支付工程款450万元；2004年底前支付2，500万元［其中9月份还款200万元、10月份还款500万元、11月份还款800万元（同年11月份已还款50万元）、12月份还款1，000万元］；2005年9月底前支付3，050万元。剩余工程款，由于上述还款协议未涉及，在审价前，该款又处于不确定状态，东**公司无法支付相应工程款，因此，从审价结束之日起支付工程款并计算利息和违约金，不仅符合情理，也符合双方原合同的约定。一审法院判决全部工程款的余额均从2003年9月1日起支付本金并计算利息和违约金无事实和法律依据，本院予以纠正。同理，对七**司在一审时主张东**公司应承担自2003年11月30日起的老基地欠款2,805,427元的逾期付款违约责任，一审判决东**公司自2005年5月13日起承担老基地工程欠款的利息也缺乏相应依据，本院一并予以纠正。一审法院的其余判决正确，本院予以维持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销上海市高级人民法院（2007）沪高民一（民）终字第157号民事裁定；

二、维持上海**人民法院（2004）沪一中民二（民）初字第211号民事判决第三项、第四项；

三、撤销上海**人民法院（2004）沪一中民二（民）初字第211号民事判决第一项、第二项；

四、申诉人上海东**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被申诉人上海**有限公司工程欠款人民币79,704,189.20元；

五、申诉人上海东**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被申诉人上海**有限公司逾期付款违约金（其中人民币450万元从2004年8月1日起至2004年9月30日止按银行同期贷款利率计、从2004年10月1日起至本判决生效日止以每日万分之二计算；200万元从2004年10月1日起至2004年11月30日止按银行同期贷款利率计、从2004年12月1日起至本判决生效日止以每日万分之二计算；500万元从2004年11月1日起至2004年12月31日止按银行同期贷款利率计、从2005年1月1日起至本判决生效日止以每日万分之二计算；750万元从2004年12月1日起至2005年1月31日止按银行同期贷款利率计、从2005年2月1日起至本判决生效日止以每日万分之二计算；1，000万元从2005年1月1日起至2005年2月28日止按银行同期贷款利率计、从2005年3月1日起至本判决生效日止以每日万分之二计算；3，050万元从2005年10月1日起至2005年11月30日止按银行同期贷款利率计、从2005年12月1日起至本判决生效日止以每日万分之二计算；17,204,189.20元从2007年6月3日起至2007年8月2日止按银行同期贷款利率计、从2007年8月3日起至本判决生效日止以每日万分之二计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原一、二审案件受理费人民币590,566元，财产保全费人民币300,520元，合计人民币891,086元，由上海**有限公司负担203,086元,上海东**有限公司负担688,000元。反诉案件受理费人民币71,494元，由上海东**有限公司负担。鉴定费人民币130万元，由上海**有限公司负担30万元，上海东**有限公司负担100万元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ九年十二月十六日