江苏苏**责任公司与南京金**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

南京金**有限公司（以下简称金**司）因与江苏苏**责任公司（原江苏大**责任公司，以下统称大**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2011）宁*再初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金**司的委托代理人原斌，被上诉人大**司的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2006年4月18日，大**司起诉至江苏省**民法院，请求判令金**司向大**司支付工程款4861787元并承担本案诉讼费用。2007年2月5日，江苏省**民法院作出（2006）宁民四初字第113号民事判决。金**司不服，向本院提起上诉。2007年7月24日，本院作出（2007）苏*终字第0077号民事判决：驳回上诉，维持原判。金**司不服二审判决，向最高人民检察院申诉。2008年8月11日，最高人民检察院作出高检民抗（2008）74号民事抗诉书，向最**法院提出抗诉。2008年9月25日，最**法院作出（2008）民抗字第56号民事裁定，指令本院再审本案。2011年5月3日，本院作出（2009）苏*再终字第0014号民事裁定：撤销本院（2007）苏*终字第0077号民事判决及江苏省**民法院（2006）宁民四初字第113号民事判决，将本案发回江苏省**民法院重审。

江苏省**民法院重审期间，大**司诉称：1997年12月18日，金**司与大**司双方就金**司开发建设的位于南京市苜蓿园大街的锦湖大厦签署《建设工程施工合同》。约定由大**司承包该大厦的安装工程，合同价款为850万元，按实核算。工程款支付时间和金额为1997年12月20日付250万元，以后执行附言。合同生效后，大**司按约履行义务。在施工过程中，金**司对安装工程进行了设计变更，大**司依据施工合同约定向金**司申报了设计变更后的工程价款，金**司要求大**司对该工程价款采取一次性包死的计价方式，不再按实结算，对此金**司于1998年3月以《甲方证明》形式确认锦湖大厦高层楼宇机电设备安装工程安装工作量为一千万元。为缓解金**司经济压力，大**司、金**司于1999年1月28日签订《协议》，明确大**司向金**司购买锦湖大厦底层部分商业用房，房款合计为540万元；大**司于1999年2月10日以前付房款150万元，余款双方另行协商。该《协议》生效后，大**司于1999年1月19日、2月12日分两次支付房款总计130万元。截止大**司起诉之日，金**司就该安装工程已支付给大**司的工程款总额为1024410.14元，扣除大**司领取的材料款13802.13元及以房冲抵的工程款410万元，金**司尚应支付大**司4861787.73元工程款。

一审被告辩称

金**司辩称：1997年12月18日的《建设工程施工合同》系双方合作关系较好时，为协助大**司申报消防资质复检，根据大**司的要求而签订的假合同，该合同实际未真实履行。金**司1998年3月出具的《甲方证明》亦是为了配合这份假合同。对1999年1月28日双方签订的《协议》真实性无异议，但该协议约定前提是双方决算完以后，以剩余工程尾款支付部分购房款，并不是大**司主张的以工程款冲抵购房款的协议。1997年12月31日的《建设工程承包协议》约定的施工范围才是大**司的实际承包范围，协议约定的施工范围以外的工程系其他公司完成，与大**司无关。大**司在本案审理中作了大量虚假陈述，未提供充分的证据证明其履行了1997年12月18日的《建设工程施工合同》，也未提供相应证据证明其采购的材料价款，请求驳回大**司的全部诉讼请求。

江苏省**民法院重审期间，双方形成一致意见，同意以华盛兴伟价（2006）第202号工程造价鉴定结果报告确定的工程造价为基数，扣减掉争议项即为大**司工程款。争议项主要包括以下内容：1、施工范围。双方对鉴定报告中提及的通风空调、消防喷淋、消火栓、给排水四项工程为大**司施工均无争议，仅对电气部分存有争议。大**司对南京资**程公司工程造价为1061568.84元的组成没有异议，但认为南京资**程公司施工的工程范围与大**司施工的工程范围无关，电气部分项目均为大**司施工，金**司认为除照明部分外，电气项下的其他内容不是大**司施工；2、甲供材。大**司认为涉案工程除原一审期间其自认的13802.13元甲供材外，其余施工材料均为大**司自行购买，金**司则认为涉案工程所有材料均为金**司购买。

一审法院查明

江苏省**民法院重审查明：金**司与大**司签订了两份内容一致的《建设工程施工合同》，订立时间均显示为1997年12月18日，主要约定：大**司承包金**司位于南京市苜蓿园大街的锦湖大厦安装工程，承包范围为：空调系统、给排水系统、动力照明及防雷接地系统、热水供暖系统、消防系统；开工日期：1997年12月18日，竣工日期：1998年12月31日；合同价款850万元（按实结算），金**司驻工地代表及委派人员为刘**、陈*，不采用社会监理。大**司驻工地代表为朱**。工程款的支付金额和时间为1997年12月20日付250万元，以后执行附言。关于双方工作、工期延误、工程提前、工程质量等级、隐蔽工程、中间验收、合同价款及调整、工程预付款、工程量的核实确认、金**司供应材料设备、大**司采购材料设备等多项条款的内容均填写为“执行附言”。大**司提供的《建设工程施工合同》扉页上无任何文字，但金**司提供的《建设工程施工合同》扉页上写有“此合同仅作为大**司消防资质复检用，不具备其他任何作用”的文字内容，署名为“大宇安装公司”并盖有该公司印章。《建设工程施工合同》签订后，大**司与金**司并未另行签订该合同中提及的“附言”。

1997年12月31日，金**司与大**司另签订一份《建设工程承包协议》，主要内容为：大**司承包工程名称为苜蓿园公建配套A栋综合楼，工程地点为苜蓿园3号地中心广场东南，承包范围为地下室、三层裙楼及塔楼住宅的上下水及相应的设备安装，塔楼室内外照明线路安装、双回路接至一层的切换箱，开工日期为1997年12月10日，竣工日期为1998年10月10日，工程价款以竣工结算为准，按二类费率收取，连同计划利润总费率为106.26%，双方经协商后，大**司让利10%，即按总费率的92.26%收取。大**司编制的预算仅作为工程进度付款的依据，工程预付款按每月核准的工程量作一定扣除和预留后及时付给大**司。承包方式为包工包料，大**司须确保无残次伪劣产品进入施工现场，主材与辅材设备按金**司认定的价格及双方共同确定的型号、厂家，金**司可自行采购亦可委托大**司代购。货到施工现场双方共同签字验收并经必要的检验方可投入使用。委托代购的主材和设备，金**司可按各单项合同条款，直接向厂方支付。本协议为工程承包合同的框架内容，未尽事宜以正式签订的工程承包合同为准，本协议作为《合同》的附本同具法律效力。

1998年3月，金**司出具《甲方证明》一份，内容为：兹有江苏**安装公司，于1997年12月承担了锦湖大厦高层楼宇机电设备安装工程。该工程由朱**同志担任项目经理，组织施工，其安装工作量为壹仟万元。

1999年1月28日，金**司与大**司签订一份《协议》，约定：大**司向金**司购买锦湖大厦底层部分商业用房，建筑面积919平方米；双方同意该房屋的售价为每平方米5876元，房款合计540万元；1999年2月10日前付房款150万元，余款双方另行协商，决算后签订《南京市商品房买卖契约》；金**司应于1999年1月31日前将房屋交付给大**司。该《协议》签订后至1999年1月31日期间，金**司将上述房屋交付给大**司。1999年1月29日和2月12日，大**司分别向金**司支付100万元和30万元。

大**司为金**司南京锦湖大厦工程施工过程中，陈*作为建设（监理）单位金**司的代表，在部分涉及南京锦湖大厦消火栓、消防喷淋、通风空调、暖通等工程的验收记录、检测记录、试验记录、质量检验评定表等有关材料上签字认可。1999年12月28日，陈*在建设单位为金**司、施工单位为大**司、工程地点为南京苜蓿园大街、工程名称为南京锦湖大厦、工程内容为给排水系统、消防喷淋系统、热水及供暖系统、通风空调管道系统的一份《竣工报告》上签字，认可“该工程项目已完成了承包施工的全部施工内容，经组织检查均符合竣工标准，请有关单位（部门）于1999年12月28日前，办理完成各项交工验收工作。”大**司在南京锦湖大厦中施工的工程至1999年底全部竣工。金**司已向大**司支付工程款1024410.14元。

原一审中，江苏省**民法院根据大**司的申请，依法委托江苏华盛**咨询有限公司对锦湖大厦的空调系统、给排水系统、动力照明及防雷接地系统、热水供暖系统、消防系统的安装工程造价进行鉴定。2006年12月22日，江苏华盛**咨询有限公司出具华盛兴伟价（2006）第202号工程造价鉴定结果报告，鉴定结论为6707489元（其中通风空调1989728元、消防喷淋381014元、消防栓421249元、给排水1674845元、电气2240653元）。

2001年12月25日，江苏省**限责任公司更名为江苏大**责任公司。2010年2月1月，经江苏**管理局核准，江苏大**责任公司名称变更为江苏苏*设备安装有限责任公司，法定代表人由戚**变更为戚新生。

二审法院认为

2003年5月，大**司就房屋买卖纠纷向南京市白下区人民法院起诉，请求判令金**司履行办理锦湖大厦底层门面房产权凭证的义务，并退还购房款84775.49元及双倍返还超过3%部分的购房款321828.52元。审理中，金**司提起反诉，请求判令解除金**司与大**司之间的房屋买卖关系，大**司赔偿占用房屋期间的房屋使用费2776856.90元。庭审中，金**司变更诉讼请求，请求判令大**司支付尚未支付的房款3616214.16元及逾期付款违约金。南京市白下区人民法院经审理于2004年7月20日作出（2003）白民一初字第936号民事判决：1、驳回大**司的全部诉讼请求；2、大**司于判决生效之日起三十日内一次性给付金**司购房款3616214.16元及利息。宣判后，大**司不服，向江苏省**民法院提起上诉。该院经审理后于2005年1月14日裁定将该案发回南京市白下区人民法院重审。经重审，南京市白下区人民法院于2008年6月12日作出（2005）白民一初字第264号民事判决，判令金**司于判决生效之日起十日内协助大**司将本市白下区苜蓿园大街88号一层102室（丘号为294780-I-191）的房屋所有权证、国有土地使用权办至大**司名下。案件受理费、其他诉讼费合计9240元，由大**司负担8610元，金**司负担630元。后金**司不服，向江苏省**民法院提起上诉。

江苏省**民法院重审认为：依照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，大**司与金**司就签订时间显示为1997年12月18日的双方签订的《建设工程施工合同》是否已经实际履行产生争议，作为主张合同已经实际履行的施工方大**司应当承担相应的举证责任，但大**司未能提供充分证据证明自身的主张，故重审法院对金**司关于《建设工程施工合同》并未实际履行，是基于配合大**司消防资质复检的目的而形成的解释予以采信。因双方对签订日期为1997年12月31日的《建设工程承包协议》实际履行没有异议，故对《建设工程承包协议》中约定的大**司的施工范围予以确认。另陈*作为建设方金**司代表，在锦湖大厦多张工程单证中签字的真实性已得到金**司确认，金**司虽对其签字的竣工报告真实性不予认可，但未提供充分的证据证明，重审法院对有陈*签字的竣工报告的效力亦予以确认。

关于大**司实际施工范围与工程造价。依照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《甲方证明》系1998年3月金**司单方作出，此时大**司实际承揽的锦湖大厦工程尚未完成，内容中无双方约定将工程价款确认为固定价一千万的表述，且大**司与金**司签订的《建设工程承包协议》中双方明确约定工程价款以竣工结算为准，大**司在再审中亦自认一千万为预算数额，故重审法院对大**司以《甲方证明》证明工程造价为一千万的主张不予采信。因重审期间，双方自愿达成共识，同意以华盛兴伟价（2006）第202号工程造价鉴定结果报告确认的工程造价为基数，对该报告中提及的通风空调、消防喷淋、消火栓、给排水四项工程为大**司施工均无争议，仅对电气部分是否系大**司施工及甲供材数额存在争议，故重审法院对鉴定报告中对通风空调、消防喷淋、消火栓、给排水四项工程为大**司施工予以确认，该部分工程造价数额合计为4466836元。

关于争议的电气部分大**司实际施工的工程范围及工程造价。除《建设工程承包协议》中约定了大**司的施工范围包括塔楼室内外照明线路的安装外，大**司未能提供充分证据证明电气部分除照明以外的其他内容为其安装，故对金**司主张电气部分中除照明部分外均非大**司施工的意见予以采纳。因照明部分工程造价双方均未能提供充分的证据证明，重审法院基于当事人意见，认定以鉴定报告中确认的电气部分总造价为基础，减去南京资**程公司施工的1061568.84元，即为大**司在电气部分施工的照明部分工程造价，合计1179084.16元（2240653元-1061568.84元＝1179084.16元）。

关于应在大**司施工的工程造价中扣减的甲供材数额。金**司提供的出库单及送货单中多为空白或身份无法确认的他人签字，只有部分单据中出现“倪**”和“卞**”字样的签名，尽管根据已查明事实，倪**、卞**为大**司施工人员，但金**司未能提供充分证据证明两人领料系经过大**司授权，且大**司提供的相应验收记录证明，其验收记录上两人的签字与金**司提供的出库单及送货单中的签字并不一致。出库单为金**司单方制作，金**司未能提供证据证明两人签名系本人所签，根据举证规则，金**司应当承担举证不能的不利后果，法院对金**司主张出库单及送货单中显示的材料均为甲供材的意见不应予以支持。因《建设工程承包协议》中约定的是以包工包料的承包方式为原则，在金**司无充分证据证明其提供了甲供材的情况下，法院对大**司认为除13802.13元甲供材外，该公司施工的工程造价中不含有其他甲供材的意见予以采纳。综上，大**司尚应获得的工程款总额为4607707.89元，具体计算方法为：4466836元（前四项无争议工程）＋1179084.16元（电气部分工程）-13802.13元（大**司自认甲供材）-1024410.14元（金**司已付工程款）＝4607707.89元。

关于金**司申请对大**司提供的竣工图形成时间进行鉴定及大**司提出对两份《建设工程施工合同》中法定代表人“戚新生”的签名是否为一人书写进行鉴定等问题，因不影响本案的事实认定和判决结果，故对双方的鉴定申请，不予准许。本案系工程款纠纷，与房屋买卖合同纠纷涉及的是两个法律关系，双方间房屋买卖合同纠纷已由另一案件审理，双方就房屋买卖合同案件中的债权债务关系尚未明确，不宜在本案中直接判决以工程款抵销房款。综上，江苏省**民法院经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，于2012年5月21日作出（2011）宁*再初字第1号民事判决：一、金**司于判决生效之日起30日内向大**司支付工程款4607707.89元；二、驳回大**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34319元、邮寄费200元，合计34519元，由大**司负担1795元，由金**司负担32724元；鉴定费100000元，由大**司负担70000元，金**司负担30000元。

金**司不服重审判决，向本院提起上诉称：1、重审判决认定事实不清。根据1997年12月31日《建设工程承包协议》第四条的约定，包工包料实际仅为一种结算方式，但材料和设备的供应方，仍属约定不明。本案诉讼双方应当就各自主张的材料供应提供证据予以证明，而不应仅在本条款中有“包工包料”的字样，即将提供材料的举证责任完全分配给金**司。重审法院对合同约定的材料供应方式认定事实不清、举证责任分配不明。金**司实际上已经完成了甲供材的举证责任，足以认定工程所用设备主辅材均为甲方提供。而大**司在整个庭审过程中从未向法庭提供过任何采购材料设备、支付采购款及双方共同签字的证据，大**司理应承担举证不能的责任。倪**是大**司的现场施工人员，对其签字领取材料大**司不能仅以无法确认为由予以否认，而应出示相关证据证明领料单上面的签字确非倪**本人所签，如不能证明，同样应由大**司承担举证不能的责任。2、重审判决中对于材料供应的认定与双方确认的相互矛盾，且该判决丧失了公正裁判的基本原则，如举证责任分配不公；在金**司明显具有证据优势的情况下，没有依据高度盖然性原则，根据优势证据作出客观的事实认定。3、金**司多次书面申请对大**司提出的竣工图的形成时间进行鉴定，重审法院拒不接受金**司的申请，当属程序违法。

再审被申请人辩称

被上诉人大**司辩称：1、根据1997年12月31日双方签订的《建设工程承包协议》第四条“承包方式为包工包料”的约定，金**司对于其提供甲供材负有举证责任，重审法院对于举证责任的分配并无不当。而且，重审法院审理程序合法，不同意鉴定符合法律规定。2、金**司提供的证据不足以证明其所主张的甲供材金额，应当承担举证不能的责任。（1）证人倪**的证言不能作为定案的依据。（2）空调主机款在鉴定报告中已列为甲供材，大**司没有主张该款。金**司提供的启东市**有限公司送货单、合同、付款凭证等，企图再次将其列为甲供材，企图再次扣除该款，是不能成立的。（3）金**司在向南京市公安局下关分局报案时称倪**等人侵占其货物140万元，而现在又陈述倪**收取甲供材300余万元，金**司陈述在不停变化，而且，倪**当庭作证大**司有购买很多材料，金**司在倪**作证后还当庭陈述该工程为全部甲供材，金**司明显在撒谎，其陈述明显不能成立。（4）领料单上除了倪**签字外，没有项目经理朱**签字或者大**司盖章，大**司并没收取金**司所述的甲供材。金**司提供的证据不能证明倪**有权代表大**司收取甲供材，以及收取的甲供材金额。

金**司在重审判决作出后，向本院提起上诉前，于2012年6月6日向南京市公安局白下分局报案称，1999年期间，大**司承包金**司开发建设的苜蓿园锦湖大厦安装工程，金**司工程负责人陈*、董*利用职务之便伙同倪**、卞**，以大**司的名义，多次冒领将金**司应提供给大**司用于安装施工的阀门、镀锌管、洁具、喷淋头、排风管等材料，价值427546元，多次冒领空调等器材价值1017294元，以上物品合计价值1444840余元。大**司不认可倪**、卞**是其公司员工，且没有收到上述施工器材。经南京市公安局询问，倪**称：其于1997年9月应聘到大**司工作，之后被派往锦湖大厦工地任仓库保管员兼施工员，负责锦湖大厦开发商金**司提供甲供材的领取、保管、发放等工作。倪**在所领取金**司的材料出库单上签收，在厂方直接送货的金**司采购材料的送货单上，与金**司陈*、董*共同签字后签收。且倪**确认金**司报案材料中提供的37份出库单和启东市**有限公司送货单的甲供材（其中有三份领取的甲供材由大**司员工卞**、陈**收），所领取的甲供材已用于锦湖大厦安装工程。南京市公安局白下分局经审查认为，金**司控告的陈*、董*、倪**、卞**涉嫌职务侵占案无犯罪事实，并于2012年7月5日作出了《不予立案通知书》。

本院于2012年7月11日立案受理本案后，金**司向本院申请调取上述刑事侦查材料。本院依金**司的申请从南京市公安局白下分局调取并复印了陈*、董*、倪**、卞**涉嫌职务侵占案的刑事侦查卷宗材料。对于调取的该刑事侦查卷宗材料，金**司质证认为，本院调取证据材料来源合法真实，具有关联性，可以直接证明本案相关事实。大**司质证认为，南京市公安局白下分局的询问笔录属于非法证据，是公安机关滥用权力为一方当事人捞取诉讼利益，且该询问笔录在性质上仍属于证人证言，证人若没有出庭作证，不能作为定案的依据，而且，公安机关也没有收集到任何证据证明倪**有权代表大**司收取甲供材。

在本院二审庭审中，金**司申请证人倪**出庭作证。倪**当庭对其签过名的金**司提供的启东市**有限公司送盘管、风机箱、消声静压箱等材料的送货单及写有“大宇领料”等的出库单等重新签名认可。金**司认可倪**庭审陈述及回答的真实性和关联性，而大**司对倪**的证言内容的真实性有异议，认为该证人证言有多处矛盾、证明力低，不能作为认定本案事实的依据。经本院整理，倪**签名确认的出库单共计19张，所载明的物品金额共计447391.18元，但这19张出库单中，除了2张共计金额为3959.27元出库单于1999年8月31日出具外，其他17张共计金额为443431.91元的出库单均于1999年12月30日出具。

本院二审庭审之前，金**司将其供应设备及材料证据进行了分类整理，并向本院出具一份《情况说明》：第一类由大**司员工倪**、卞**、李**领取的材料价值为1694222.89元；第二类消火栓箱、冷却塔和通风出口三种设备在评估报告中的价值共计约448000元；第三类大**司其他工作人员领取的材料价值为316846.02元。大**司对该《情况说明》的真实性不予以认可，并认为这些证据系金**司自行制作、不符合事实。

在本院二审开庭时，金**司主张应从工程款中扣除华盛兴伟价（2006）第202号工程造价鉴定结果报告中5张工程取费表（通风空调、消防喷淋、消火栓、给排水、电气）上所载明的主材费、材料费、辅材调差之和4081386.26元［空调材料费100573.36元＋空调辅材调整44076.08元＋空调主材费1170914.08元＋消防喷淋26242.32元＋消防喷淋辅材费调整18054.61元＋消防喷淋主材费196936.15元＋消火栓材料费74626.67元＋消火栓辅材费调整51349.27元＋消火栓主材费227834.77元＋给排水材料费186140.24元＋给排水辅材费调整96888.91元＋给排水主材费1032514.4元＋（电气材料费50717.13元＋电气辅材费调整48055元＋电气主材费1709336.53元）×47.3％＝4081386.26元］，即金**司所供应的甲供材价值为4081386.26元，应从工程款中扣减，且金**司还称以开庭陈述的扣除数额为准。

为查明案涉工程中金**司甲供材的金额，本院要求金**司将其提供的甲供材单据与华盛兴伟价（2006）第202号工程造价鉴定结果报告项下的材料进行对应分类。但是，金**司并未按照本院的要求进行对应核对，其以电气工程部分主材入库及出库、铸管入库及出库、铸管配件入库及出库、镀锌钢管入库及出库、给排水部分主材入库及出库、消防喷淋工程部分主材入库及出库为分类进行对应核对，并提供了三份房屋买卖契约、四份图纸等。同时，金**司还向本院出具书面《申明》称，其所作的核对是为了证明案涉工程全部材料均由金**司单独购买供应，而不是用以证明金**司购买供应了与评估报告中可以对应部分的甲供材。对于金**司提供的对应核对材料，大**司质证认为，其对金**司的出库单的真实性及关联性均有异议，大**司没有收到相应的甲供材。

本院二审中，大**司为了证明自己曾采购材料用于锦湖大厦工程，提供了其于1999年购买的无缝管、白铁皮、镀锌板、镀锌管及电工材料、保温材料等134份累计金额为1226029.51元的发票。经质证，金**司对这些发票的关联性不予确认，认为不能确认这些发票上的物品用于锦湖大厦工程，且经金**司初步核对，这些发票基本上没有与华*兴伟价（2006）第202号工程造价鉴定结果报告可以对应的项目。本院审查认为，这些发票所载明材料的购买时间发生在案涉工程施工期间，且发票所载明的部分材料能与工程造价鉴定结果报告及现场勘验的情况相印证，因此，本院对大宇提供的这些发票的真实性予以认定，且可证明大**司为案涉工程购买了相关的材料。

本院认为

金**司为了证明华盛兴伟价（2006）第202号工程造价鉴定结果报告给排水部分第75项所载明的主材设备费为10万元的1台冷却塔是其购买，应从工程款中扣减该10万元价款，向本院提供了其与上海**有限公司于1999年7月23日签订的购买冷却水塔的购销合同、1999年9月15日金**司购买冷却塔的购货发票、上海**有限公司1999年9月7日的冷却塔质保证明书和出厂证明、金**司于1999年10月8日汇款给上海**有限公司的电汇凭证。对于金**司提供的这些证据，大**司不认可其真实性，并要求对购买冷却水塔的购销合同、冷却塔质保证明书和出厂证明的书写或盖章的形成时间进行鉴定，以确定是否于1999年形成。本院认为，因金**司所提供的购买冷却塔的上述证据能形成证据链且互相印证，对这些证据应予以认定。

金**司为了证明华盛兴伟价（2006）第202号工程造价鉴定结果报告消火栓部分第2项定额合价主材设备费为124200元的138套室内消火栓是其购买，应从工程款中扣减124200元，向本院提供了其与江都市消防设备厂于1996年7月26日签订的载明138套、总金额89700元、1998年7月27日送（货）的《工矿产品购销合同》以及江都市消防设备厂于1998年10月2日开给金**司138套、消火栓箱金额为89700元的发票。对于金**司提供的这些证据，大**司不认可其真实性，认为签订购销合同的时间与送货时间相差两年不符合常理，且开发票的时间与合同上约定的送货时间也不一致。本院认为，因金**司提供上述其购买138套室内消火栓的证据不仅能互相印证，且亦能与本院现场勘验的情况相印证，对这些证据应予以认定。

本院二审查明，双方当事人对重审法院查明的案件事实不持异议，本院依法予以确认。

本院另查明：华盛兴伟价（2006）第202号工程造价鉴定结果报告给排水部分第75项所载明的主材设备费为10万元的1台冷却塔是金**司购买。而且，华盛兴伟价（2006）第202号工程造价鉴定结果报告消火栓部分第2项定额合价主材设备费为124200元的138套室内消火栓亦是金**司购买。

双方当事人在二审中的争议焦点为：案涉锦湖大厦工程中金**司甲供材的金额应当如何认定。

本院二审认为：根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，金**司对于案涉工程甲供材金额的主张并不固定且相互矛盾：其于2012年6月6日向南京市公安局白下分局报案称，金**司工程负责人陈*、董*利用职务之便伙同倪**、卞**，以大**司的名义，多次冒领将金**司应提供给大**司用于安装施工的阀门、镀锌管、洁具、喷淋头、排风管等材料和空调等器材合计价值1444840余元；本院二审庭审之前，金**司将其供应设备及材料证据进行了分类整理，由大**司员工倪**、卞**、李**领取的材料价值、消火栓箱、冷却塔和通风出口三种设备在评估报告中的价值、大**司其他工作人员领取的材料价值三类价值合计为2459068.91元；在本院二审开庭时，金**司主张应从工程款中扣除华盛兴伟价（2006）第202号工程造价鉴定结果报告中5张工程取费表（通风空调、消防喷淋、消火栓、给排水、电气）上所载明的主材费、材料费、辅材调差之和4081386.26元，即金**司所供应的甲供材价值为4081386.26元，且金**司还称以开庭陈述的扣除数额为准。

金**司与大**司于1997年12月31日签订的《建设工程承包协议》第四条约定，承包方式为包工包料，大**司须确保无残次伪劣产品进入施工现场，主材与辅材设备按金**司认定的价格及双方共同确定的型号、厂家，金**司可自行采购亦可委托大**司代购。货到施工现场双方共同签字验收并经必要的检验方可投入使用。根据该条约定，大**司提供主辅材是常态，而金**司提供主辅材是例外，故金**司对应扣除的甲供材金额负有举证责任，如举证不能其应承担相应的不利后果。在重审中的相关谈话笔录中，金**司与大**司的代理人虽然确认案涉工程所有材料均为一方购买，不存在两方同时购买情形，但这种确认意见不仅与金**司与大**司所签订的《建设工程承包协议》第四条的约定不符，而且没有相应的证据来证明或支持。同时，金**司依据该确认意见认为案涉工程的所有材料均为金**司购买，也与大**司原一审期间自认13802.13元属于金**司购买甲供材的意见和本院二审中大**司提供的其曾为案涉工程采购1226029.51元材料的证据相矛盾。故金**司主张从工程款中扣除华盛兴伟价（2006）第202号工程造价鉴定结果报告中5张工程取费表上所载明的主材费、材料费、辅材调差之和4081386.26元，缺乏事实和法律依据，且明显不合理、不公平，对此本院不予支持。本院二审庭审中，倪**虽然当庭对其签过名的金**司提供的，启东市**有限公司送盘管、风机箱、消声静压箱等材料的送货单及写有“大宇领料”等的出库单等重新签名认可，但由于启东市**有限公司送货单上没有写明货物的价值金额，难以计算相应材料价款，且金**司也未能指明送货单上的材料与工程造价鉴定结果报告中甲供材项目的对应关系。倪**签名确认的所载明物品金额共计447391.18元的19张出库单中，除了2张共计金额为3959.27元出库单于1999年8月31日出具外，其他17张共计金额为443431.91元的出库单均于1999年12月30日出具，这明显与金**司的代表陈**签字的《竣工报告》载明内容“该工程项目已完成了承包施工的全部施工内容，经组织检查均符合竣工标准，请有关单位（部门）于1999年12月28日前，办理完成各项交工验收工作”相矛盾。且在本院审理中金**司并未向本院提供1999年8月31日出具2张总金额为3959.27元的出库单，也未向本院指明该2张出库单的材料能与工程造价鉴定结果报告相对应。故本院对倪**所签名的送货单、出库单等，不予采信。

在本院二审中，因金**司所提供的证据能够证明华盛兴伟价（2006）第202号工程造价鉴定结果报告给排水部分第75项所载明的主材设备费为10万元的1台冷却塔和该鉴定报告消火栓部分第2项定额合价主材设备费为124200元的138套室内消火栓系其购买，故应从重审判决所认定的工程款中再扣减该两项的鉴定价款共计224200元，也即金**司应向大**司支付的工程款为4383507.89元（4607707.89元－100000元－124200元＝4383507.89元）。除此外，重审判决对其他事项的认定及处理并无不当，应予以维持。因此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持江苏省南京市中级人民法院（2011）宁*再初字第1号民事判决第二项，即驳回原江苏大**责任公司（即现江苏苏**责任公司）的其他诉讼请求；

二、变更江苏省南京市中级人民法院（2011）宁*再初字第1号民事判决第一项为：南京金**有限公司于本判决生效之日起30日内向江苏苏**责任公司（原江苏大**责任公司）支付工程款4383507.89元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费34319元、邮寄费200元、鉴定费100000元，二审案件受理费34319元，邮寄费200元，合计169038元，由金**司负担152134元，大**司负担16904元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十二日