顾**、苏州同**限公司与顾**、苏州同**限公司等建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人顾**因与被申请人苏州同**限公司（以下简称同**司）、一审被告苏州恒**限公司（以下简称恒**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）苏**终字第03439号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

顾**申请再审称：顾**曾多次通知同**司整改未果，只能另找他人返工，同**司索要不合格工程的工程款，没有法律依据。外墙保温计算面积书上的数据是顾**承包的工程总量，不能作为确认同**司施工的合格工程量的依据，其中包含了案外人施工的部分和返工重做的部分。计算面积书中无机保温是长度，而非面积，应当进行换算。请求再审本案，撤销一、二审判决。

再审被申请人辩称

同**司提交意见认为，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回顾革红的再审申请。

本院查明

本院审查查明：2009年7月18日，昆山市**责任公司（以下简称阳**产公司）与江苏金**有限公司（以下简称金土木公司）签订《建设工程施工合同》，约定由阳**产公司将凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼工程发包给金土木公司，工程内容为土建、安装、消防、桩*及室外配套，合同价款为50701627元，合同工期为390天。

2010年12月25日，江苏金土**昆山分公司与吴**料厂签订《分包协议书》，约定业主指定将凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼外墙涂料、外墙保温工程分包给吴**料厂，工程总价为金土木公司中标价的直接费总和（结算总价按业主方审计直接费总价计），暂估工程总价160万元。吴**料厂系个体工商户，经营者为顾**，经营范围及方式为生产、加工水性涂料、涂料的施工工程、保温工程的施工（高空作业除外）。

2011年7月15日，顾**与恒**司签订《外墙保温施工合同》，约定顾**将凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#外墙保温工程转包给恒**司，工程承包范围为合同内每栋单体楼外墙（以发包人签发的施工图中施工范围为准）胶粘25mm厚XPS板保温层（B1级）；外表面胶粘标准网格布；每栋单体楼外墙做两条无机轻集料保温砂浆水平防火隔离带，合同价款为外墙外保温每平方米造价65元（外墙涂料饰面），无机砂浆每平方米造价110元，不包括总包配套费和脚手架费，不包括水电费，开票税金和检测费由顾**承担，质检站相关业务费用由恒**司承担，板材施工面积暂估为4000㎡，无机砂浆施工面积暂估为1000㎡，工程量以实际结算为准。2011年8月1日，顾**与恒**司签订《补充协议》，约定工程承包范围凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼住宅楼外墙XPS板材保温，外墙40mm厚XPS板材保温施工单价为85元／㎡，暂定施工面积1000㎡，最终按实际施工面积进行结算。

之后，同**司与恒**司签订《工程承包合同》，约定同**司承包昆山凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼外墙保温工程，承包方式为在利用现有脚手架及其它施工设施基础上采用综合单价包干形式，即25厚XPS板（涂料饰面）综合单价57元／㎡，数量4500㎡，合价256500元，25厚无机玻化微珠保温砂浆（涂料饰面）综合单价100元／㎡，数量2000㎡，合价20万元（备注：窗四边20cm另加窗侧10cm以及每栋2条防火隔离带），40厚XPS板（涂料饰面）综合单价77元／㎡，数量600㎡，合价46200元，总价502700元，单价为不含税价，不含检测费，已包含同**司为完成本工程项目所需支出的材料费、施工费、利润，在整个合同执行期间，本合同约定的单价不作任何的调整，材料价款不得调整，人工费不得调整，工程量以实际展开施工面积结算，施工内容为基层清理、保温层施工、压入耐碱网格布以及成品保护、现场配合验收、因质量问题引起的维修和更换等，本工程完成后，同**司应通知恒**司及监理公司对本工程进行验收，若本工程还需要报有关政府部门验收合格的，同**司应负责办理该报验工作，竣工验收标准为一次性通过验收合格。恒**司已支付同**司工程款10万元。

2012年1月12日，顾**在凤栖园外墙保温计算面积书上签名。该计算面积书载明：32#-37#、48#-52#楼的防火隔离带总数为274.53，4cm保温板总数为635.34，2.5cm保温板总数为5553.22，无机保温总数为2463.92。计算面积书上有手写字迹u0026ldquo;上次所量平方作废，以本次量的平方为依据陈**u0026rdquo;。同**司与恒**司一致确认无机砂浆就是无机保温。同**司与恒**司、顾**一致确认防火隔离带按照面积计算。顾**陈述无机保温量的是长度2000多，换算成面积是615㎡，换算依据是按照宽度40cm计算，外墙涂料面是指无机保温，单价为65元／㎡。同**司陈述计算面积书上明确测量的是平方数，没必要换算，顾**换算的615㎡与合同中约定的预估面积悬殊，换算没有依据。

2012年12月25日，同**司诉至江苏省昆山市人民法院，请求判令：1、恒**司支付工程价款539299.72元；2、恒**司按照银行同期贷款利率的标准自起诉之日起至判决确定给付之日止支付逾期付款利息；3、顾**承担连带责任；4、本案的诉讼费用由恒**司、顾**承担。

一审期间，同**司提供了凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼保温分部质量验收报告及节能工程质量隐蔽验收记录，质量验收报告上施工单位金土木公司、监理单位昆山东**限公司、设计单位上海都**限公司于2011年10月10日加盖公章，建设单位阳**产公司于2011年12月8日加盖公章。节能工程质量隐蔽验收记录载明凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼的聚苯板保温系统在2011年6月20日隐蔽验收合格。

顾**在一审期间提供了监理工程师通知单，其中2011年9月22日的通知单内容为凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼部分南立面外墙保温面层施工质量存在问题，要求立即整改到位；2011年10月8日的通知单内容为凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼部分南立面外墙保温面层存在问题，再次要求于2011年10月22日之前整改完毕；2011年10月30日的通知单内容为凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼其中52#楼修补工作已经开始，但未将相关安全质量控制措施报监理组审核，要求立即停止外墙表面修补工作，待报上相关资料后方可以继续施工。2011年10月8日和2011年10月30日的通知单的签收人为顾**。顾**另提供一份阳**产公司提交给昆山市建设工程质量监督站的整改完成报告，载明已于2011年8月12日将凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼工程存在的问题整改完毕。顾**还提供了一组其与案外人于2011年9月3日、2011年10月26日签订的外墙保温工程分包施工合同、外墙保温层维修合同及收条，用以证明其将同**司没有施工完毕的工程和存在质量问题的工程交由案外人施工和维修。

江苏**民法院认为，同**司作为实际施工人有权向恒**司主张工程价款。顾**将涉案工程违法分包给恒**司，同**司据此要求顾**承担连带责任亦符合法律规定。依据《工程承包合同》及计算面积书载明的内容，确认恒**司应当支付同**司工程款为639299.72元，扣除已经支付的10万元，还需支付539299.72元。顾**虽提供外墙保温工程分包施工合同、外墙保温层维修合同、收条等证据，但不足以证明其就凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼的外墙保温工程另行委托案外人再次施工及支付相应工程款的事实，且顾**于2012年1月12日在计算面积书上签字之时也未标明其不予认可同**司实际施工面积的内容，而凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼的外墙保温工程在2011年12月8日之前已经验收合格，故对顾**的抗辩意见不予采信。

江苏省昆山市人民法院于2014年7月3日作出（2013）昆民初字第0098号民事判决：一、恒**司于判决生效后十日内支付同**司工程款539299.72元，并支付利息，利息以539299.72元为基数，自2012年12月25日起按照中**银行公布的银行同期同类贷款基准利率的标准计算至判决生效之日止。二、顾**对恒**司的上述付款义务承担连带责任。顾**不服，上诉至江苏省苏州市中级人民法院。

二审期间，顾**提供收据证明已向恒**司支付了182000元。

江苏省**民法院以顾**已向恒**司支付182000元为由，于2014年12月17日作出（2014）苏**终字第03439号民事判决：一、维持昆山市人民法院（2013）昆民初字第0098号民事判决第一项；二、变更昆山市人民法院（2013）昆民初字第0098号民事判决第二项为：顾**对恒**司的上述付款义务在457299.72元范围内承担连带责任。顾**仍不服，向本院申请再审。

本院认为

本院认为，顾**主张同**司有部分工程没有施工及部分工程存在质量问题，并提供了其与案外人于2011年9月3日、2011年10月26日签订的外墙保温工程分包施工合同、外墙保温层维修合同及收条证明其主张。首先，上述合同及收条均系案外人签订及出具，案外人未到庭接受质询，其真实性无法核实。其次，阳**产公司提交给昆山市建设工程质量监督站的整改完成报告载明已于2011年8月12日将凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼工程存在的问题整改完毕，从涉案工程保温分部质量验收报告及节能工程质量隐蔽验收记录来看，保温工程在隐蔽之前已经过验收合格，施工单位金土木公司、监理单位昆山东**限公司、设计单位上海都**限公司均于2011年10月10日就加盖公章，评定保温分部工程质量为合格，而顾**提交的与案外人签订的外墙保温层维修合同的签订时间系在保温工程验收合格之后。再者，顾**在计算面积书上已经对同**司施工工程量签字确认，并未提出异议，该计算面积书形成于施工完毕之后，并为同**司所持有，应为双方结算的结果。顾**主张计算面积书上载明的是顾**承包的工程总量，其中包含了案外人施工的部分和返工重做的部分，显与常理不符。故二审判决对顾**关于同**司有部分工程没有施工及部分工程存在质量问题的主张未予支持，并无不当。顾**主张计算面积书上的无机保温是长度，而非面积，首先顾**与恒**司签订的《外墙保温施工合同》及《补充协议》和恒**司与同**司签订的《工程承包合同》中，无论是材料单价还是数量均是按照面积计算的，如按照顾**主张的换算面积615㎡将远低于上述协议约定的面积。其次，计算面积书上其他项目均是按照面积计算，为何唯独无机保温系按照长度计算，顾**对此无法作出合理解释。结合计算面积书上明确载明了u0026ldquo;上次所量平方作废，以本次量的平方为依据u0026rdquo;的字样，可以认定计算面积书上载明的数据均应为按照面积计算的数据。故顾**关于计算面积书中无机保温是长度的主张不能成立。

综上，顾**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回顾**的再审申请。

裁判日期

二〇一五年七月二十日