扬州**限公司与扬州东**有限公司、新华**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人扬州东**有限公司（以下简称东**司）因与被上诉**有限公司（以下简称桩**司）、原审被告新华**限公司（以下简称新**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）扬*初字第00072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人东**司及原审被告新**司的共同委托代理人田**，被上诉人桩**司的委托代理人丁*、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2012年12月18日，桩**司与东**司签订《建设工程施工合同》，约定由桩**司承接东**司u0026ldquo;广福花园农民拆迁安置小区三期桩基试桩及工程桩（管*）u0026rdquo;工程。合同约定的开工日期暂定为2013年2月22日（以正式开工报告为准），竣工日期暂定为2013年4月10日（以正式竣工报告为准）。合同约定的承包范围为管*的施工（含购桩、试桩、打桩、送桩、接桩、截桩、引孔），承包方式为包工包料。合同约定的价款：暂定总价为1491万元。PHC600AB（130），桩长35米、（36米）；综合单价：301.78／米，其中管材费251.18元／米（含4.66开建安发票税金）、施工费50.6／米（含15.6元／米的材料款垫资利息）；含试桩暂定数量为37045米。PHC500AB（125），桩长36米；综合单价：223.76／米，其中管材费183.16元／米（含4.66开建安发票税金）、施工费40.6／米（含15.6元／米的材料款垫资利息）；含试桩暂定数量为16539米。试桩进退场费30000元。引孔措施费用25元／米（招标预算中必须列入引孔措施费用且经承包方确认，最终根据中标价确定），如使用桩尖150／个。单价固定，工程量按实结算。合同第23.2条约定，本合同价款采用u0026ldquo;固定单价合同u0026rdquo;，合同价款中包括的风险范围：本合同价款在合同实施期间不因市场波动、通货膨胀、政策性价格调整、施工方案变更等要求调整。任何其他影响合同价格的风险和因素都应视为承包人在投标时已给予充分考虑，且各类风险均已含在合同价格中；风险范围以外合同价款调整方法：发包人可根据实际需要变更工程设计，由此导致工程量增减的，须经发包人单位事先书面确认，且承包人须将此引起的费用变更按本合同约定计算并交监理工程师和发包人审核签证后，方可作为调整合同总价的依据。对于工程款的支付，合同第26条约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、管*款暂定总价1233.4万元，施工结束并由双方完成初步结算后，由发包方在2013年7月25日前一次性付给承包方（如实际开工或竣工时间晚于合同约定时间的，则该付款时间相应顺延）。如发包方提前支付管材款，则承包方按付款金额的15%的年利息返还给发包方。2、施工费用暂定为257.6万元，在2014年春节前10天一次性付清。3、如发包方逾期付款，则发包人承担未付款万分之五每天的违约金。发包方付款前，承包人应提供相等金额的符合规定的有效发票。

合同签订后，桩**司按约组织施工。2013年11月5日，东**司（甲方）与桩**司（乙方）达成《付款协议》，协议约定：乙方已按约定全面完成了广福花园安置小区三期桩基工程。甲、乙双方经友好协商，现就甲方欠乙方广福花园安置小区三期桩基工程管桩材料款1170万元达成如下付款协议：1、甲方承诺在2013年11月30日将1170万元材料款和利息一次性支付给乙方。2、甲方同意将拖欠的材料款1170万元按24%的年利率计息，计息时间从2013年10月15日起至上述1170万元管桩材料款付清之日。3、甲方如在2013年11月30日前未付清上述款项，从2013年12月1日起，甲方将按33%的年利率计算拖欠乙方材料款的利息。后东**司于2013年12月31日向桩**司付款50万元；于2014年1月28日向桩**司付款400万元；之后再未付款。

另查明，2013年2月19日，东**司原股东魏**将其持有的东**司83%的股份中的80%以1600万元的价格转让给新**司，另一股东王*将其持有的东**司17%的股份中的15%以300万元的价格转让给新**司。

2014年8月13日，桩**司诉至原审法院，请求判令：1、东**司给付工程款11096358.87（其中管桩材料款720万元，施工费用3896358.87元）；2、东**司给付截至2014年7月10日的逾期付款利息（含违约金2348957.86元）；3、东**司给付上述款项的利息（其中：①720万元部分，以720万元为基数，自2014年7月11日起至该款付清为止，以年息33%计；②3896358.87元部分，以3896358.87元为基数，自2014年1月21日起至该款付清为止，以同期同类银行贷款利息计）；4、东**司给付施工费用的违约金（以3896358.87元为基数，自2014年7月11日起至该款付清为止，以每日万分之五计）；5、新**司在1900万元范围内承担连带给付责任；6、诉讼费用、保全费用由东**司承担。

一审审理过程中，诉争各方确认，诉争桩基工程实际于2013年3月11日开工，各楼栋的竣工时间最晚是2013年12月2日。东**司在审理过程中对于其欠付桩**司720万元的管桩材料款，并无异议；但不认可桩**司单方制作的施工费用结算书。故桩**司申请对于诉争桩基工程的施工费用进行鉴定。原审法院依法委托江苏汇**有限公司对u0026ldquo;广福花园农民拆迁安置小区三期桩基工程u0026rdquo;的施工费用进行了司法鉴定。2015年1月12日，江苏汇**有限公司出具苏汇投审发（2015）041号《司法鉴定意见书》。鉴定结论为：广福花园农民拆迁安置小区三期桩基工程的施工费用为3662245.01元。

本院查明

经质证，桩**司、东**司、新**司对上述鉴定报告均不持异议。基于上述鉴定报告的鉴定结论，桩**司将其诉讼请求调整为：1、判令东**司给付工程款10862245.01（其中管桩材料款720万元，施工费用3662245.01元）；2、判令东**司给付逾期付款利息（其中：①以1170万元为基数，自2013年10月15日起至2013年11月30日止，以年利息24%计；②以1170万元为基数，自2013年12月1日起至2013年12月30日止，以年利息33%计；③以1120万元为基数，自2013年12月31日起至2014年1月27日止，以年利息33%计；④以720万元为基数，自2014年1月28日起至该款付清为止，以年利息33%计）；3、判令东**司给付施工费用的利息及违约金（①利息：以3662245.01元为基数，自2014年1月21日起至该款付清为止，以同期同类银行贷款利息计；②违约金：以3662245.01元为基数，自2014年1月21日起至该款付清为止，以每日万分之五计）；4、新**司在未给付股权转让款1900万元的范围内承担连带给付责任；5、诉讼费用及保全费用由东**司承担。

本案一审的争议焦点为：1、东**司是否应当支付工程款及相应利息，即工程款的付款条件是否成就，若成就，工程款利息及违约金的金额应如何确定；2、新**司是否应承担责任。

关于争议焦**，原审法院认为，东**司应当支付诉争工程款及利息。理由：

首先，对于管桩材料款部分。第一，桩**司与东**司于2013年11月5日签订的《付款协议》明确约定，东**司欠付桩**司管桩材料款1170万元及利息，东**司应于2013年11月30日前一次性支付给桩**司；但东**司在诉前仅支付了450万元，现桩**司诉求东**司依约支付剩余的720万元管桩材料款及利息，依约应予支持。虽东**司认为，其与桩**司的《建设工程施工合同》中约定u0026ldquo;发包方付款前，承包人应提供相等金额的符合规定的有效发票u0026rdquo;，现桩**司并未开具发票，故付款条件并不成就，即便上述约定系给付工程款的先行条件，也因东**司与桩**司于2013年11月5日又行签订新的《付款协议》，改变了双方之前的此项约定，东**司的该项抗辩不能成立。第二，对于利息的计算标准及时间起止，桩**司与东**司虽在《付款协议》中约定，东**司如在2013年11月30日前未能付清上述款项，从2013年12月1日起，东**司应按33%的年利息计付欠付材料款的利息，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少，现东**司认为上述33%的利息标准超出法定标准，过分高于桩**司的损失应予调整的主张，有事实和法律依据，因此依法将该约定调整为以24%的年利息计付欠付材料款的利息。

其次，对于施工费用部分。第一，因诉争各方对于施工费用的鉴定结论并无异议，故东**司欠付桩**司的施工费用为3662245.01元。第二，对于桩**司同时主张施工费用逾期付款的违约金和利息，因东**司与桩**司并未明确约定在东**司逾期支付施工费用的情形下，桩**司可同时主张逾期付款的利息及违约金，现东**司不认可桩**司同时主张利息和违约金，桩**司亦未提供充分证据证明合同约定的违约金不足以弥补其实际损失，故现桩**司同时主张违约金和利息，不予支持，但东**司应依约支付该部分的违约金。第三，虽东**司认为，其与桩**司的《建设工程施工合同》中约定u0026ldquo;发包方付款前，承包人应提供相等金额的符合规定的有效发票u0026rdquo;，现桩**司并未开具发票，故付款条件并不成就，但桩**司作为诉争桩基工程的施工方完成了桩基工程的施工，东**司作为诉争桩基工程的发包方，亦认可桩**司施工的工程已经竣工验收，故东**司应当向桩**司支付工程款；至于桩**司的开票义务，则属于合同履行过程中的附随义务，并非是东**司给付工程款的前提条件，东**司不能因此拒绝支付工程款。第四，至于东**司提及u0026ldquo;施工费用中存在材料款垫资利息，该部分不应重复计算利息u0026rdquo;的主张，东**司与桩**司虽在合同中约定了施工费用中存在垫资利息，但该部分款项东**司一直未给付，现桩**司依约主张这部分款项未能依约给付的违约金，并非是对于利息的复利主张，而系对于东**司未能依约给付应付款项的违约责任的诉求，且东**司、桩**司双方对于该违约责任的约定既不违反法律规定，相对施工企业不能及时收取工程款的损失来讲，该违约责任的约定也不过高，故无需调整，东**司的该项抗辩依法亦不能成立。

综上可见，结合桩**司与东**司的付款约定及东**司的付款事实：第一，东**司尚欠付桩**司的管桩材料款为：720万元（1170万元－450万元）；利息为：①以1170万元为基数，自2013年10月15日起至2013年12月30日止，以年利息24%计；②以1120万元为基数，自2013年12月31日起至2014年1月27日止，以年利息24%计；③以720万元为基数，自2014年1月28日起至该款付清为止，以年利息24%计。第二，东**司尚欠桩**司的施工费用为3662245.01元；违约金为：以3662245.01元为基数，自2014年1月21日起至该款付清为止，以每日万分之五计。

关于争议焦点二，新**司无需为上述款项承担连带给付责任。理由：新**司与东**司股东魏**、王*签订股权转让协议，依约新**司应当向魏**、王*支付股权转让款共计1900万元，即便依照桩**司的主张，新**司未向魏**、王*支付上述1900万元，新**司也不负有向东**司履行债务的法定义务，现桩**司基于此要求新**司对诉争东**司欠付桩**司的工程款项承担连带给付责任，并无法律依据，依法不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决：一、东**司于判决生效后十五日内向桩**司支付欠付管桩材料款720万元及利息（以1170万元为基数，自2013年10月15日起至2013年12月30日止，以年利息24%计；以1120万元为基数，自2013年12月31日起至2014年1月27日止，以年利息24%计；以720万元为基数，自2014年1月28日起至该款付清为止，以年利息24%计）；二、东**司于判决生效后十五日内向桩**司支付欠付施工费用3662245.01元及违约金（以3662245.01元为基数，自2014年1月21日起至该款付清为止，以每日万分之五计）；三、驳回桩**司的其他诉讼请求。案件受理费90445元，诉讼保全费5000元，鉴定费43900元，共计139345元，由桩**司承担9345元，东**司承担130000元。

宣判后，上**宇公司不服，向本院提起上诉称：1、东**司与桩**司在《建设工程施工合同》中明确约定东**司付款前，桩**司应提供相等数额的符合规定的有效发票，之后签订的《付款协议》并未改变这一约定，桩**司至今未开具发票，支付工程款的先决条件未满足，东**司有权暂不支付工程款。2、涉案工程施工费用中包含了垫资利息，已经弥补了桩**司的损失，原审判决判令按照年利率24%计算管桩材料款的利息超出银行同期贷款利率的四倍，明显过高，应以不超出银行同期贷款利率的1.95倍为宜。3、施工费用中包含了15.6元／米的垫资利息，该垫资利息是双方对逾期付款经济损失赔偿达成的合意，属于违约责任的一部分，因此垫资利息不应作为计算违约金的基数。请求撤销原判，依法改判，诉讼费用由桩**司负担。

被上诉人桩**司答辩称：1、桩**司已经将涉案工程交付东**司使用，东**司未按约定支付工程款构成根本违约，支付工程款与开具发票属于不同性质的义务，不具有对等关系，东**司不能以桩基工程尚未开具发票作为拒付工程款的理由。2、桩**司与东**司约定拖欠管桩材料款的利息按照年利率24%计算，系当事人真实意思表示，不违反强制性规定，且24%的年利率是对利息的约定，而非违约金的约定，东**司拖欠管桩材料款至今长达两年，无论是按照双方约定的利率，还是违约金调整利率，按照年利率24%计息未超过同期银行贷款利率的四倍，施工费用与管桩材料款属于不同的工程款，施工费用中包含的垫资利息与管桩材料款利息不同，管桩材料款中不包含垫资利息。3、无论施工费用中是否包含15.6元／米的垫资利息，东**司均应按约支付，不存在从施工费用中扣除15.6元／米的垫资利息再作为计算违约金基数的问题。请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人新华公司陈*认为同意东**司的上诉意见。

对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审期间，桩**司提供一组邮件，用以证明东**司在往来函件中对年利率24%予以认可。东**司对邮件的真实性不予认可，同时认为双方在调解协商过程中的陈述不能作为定案的依据。

本院认为

经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、东**司能否以桩**司尚未开具发票为由拒付工程款，即涉案工程款的付款条件是否成就；2、原审判决对于管桩材料款利息及施工费用违约金计算基数的认定是否有事实和法律依据。

关于争议焦点1，本院认为，依据双务合同的性质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。建设工程施工合同法律关系中，发包人的主要义务是支付工程款，而承包人的主要义务是建设并交付合格工程，承包人在收取工程款时负有开具发票的义务，但并非主要义务，支付工程款与开具发票属于不同性质的义务，二者不具有对等关系，除非当事人特别约定如承包人不开具发票，发包人有权拒付工程款，否则不适用先履行抗辩。本案中，涉案工程已交付使用，付款条件成就，东**司应按照约定支付工程款。东**司与桩**司在《建设工程施工合同》中只是约定东**司付款前，桩**司应提供等额有效发票，但并未约定不提供发票东**司就有权拒付工程款，故东**司以桩**司尚未开具发票为由拒付工程款的抗辩，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点2，本院认为，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，东**司与桩**司在《付款协议》中约定拖欠的管桩材料款按照年利率24%计息，该约定为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。年利率24%系双方对拖欠工程款利息的约定，并非约定的违约金，双方也不存在借贷关系，故同期银行贷款利率的四倍不能成为限定双方约定利息的标准，东**司以双方约定年利率24%超过同期银行贷款利率的四倍为由主张调整利率约定，没有法律依据。至于施工费用中是否包含垫资利息，与拖欠管桩材料款是否应支付利息没有必然联系，故东**司以施工费用中包含垫资利息为由主张调整拖欠管桩材料款利息，没有事实依据，本院亦不予支持。双方在签订《建设工程施工合同》时，考虑到桩**司存在材料款垫资行为，故在确定施工费用时包含了15.6元／米的垫资利息，该部分垫资利息已经成为施工费用工程款组成的一部分。但事后，东**司并未按照约定支付包括15.6元／米垫资利息在内的施工费用，故应按照《建设工程施工合同》的约定支付迟延付款违约金，东**司主张垫资利息不应作为计算违约金的基数，没有合同依据，亦无法律依据，本院不予支持。

综上，东**司的上诉请求和理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费90445元，由上诉人扬州东**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十三日