曹**与南京古**有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人南京古**有限公司（以下简称古唐公司）因与被申请人曹**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）宁民终字第3886号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

古**司申请再审称：（一）一、二审法院对本案无管辖权。案涉工程施工地点在徐州邳州，故本案应由邳州市人民法院管辖。（二）本案是建设工程施工合同纠纷，双方因工程量发生争议，在曹**拒不提交已完成工程量的情况下，一、二审法院采取主观臆断认定本案事实，未将案涉工程委托评估机构进行审计不当。（三）一、二审判决认定古**司支付剩余工程款472100元错误。1.曹**签订《深渡水会工程分包合同》（以下简称分包合同）后，并未按照合同约定的现场施工范围进行施工，也未按照合同约定的管理流程进行管理，且只完成合同价款的一半工程量，导致案涉工程停滞，工期不能按时完工，增加了古**司另请施工人员的成本，发包方邳**务有限公司（以下简称深**公司）因而拒付剩余工程款。案涉工程至今没有交付，也未进行竣工验收。深**公司至今也未开业。2.古**司与深**公司签订的《建筑装饰工程施工合同》（以下简称施工合同）与古**司分包给曹**施工项目范围并不一致。根据合同的相对性及分包合同第六条的约定，曹**应根据古**司要求配合好古**司与业主各阶段（工程）报验、竣工报验以及结算工作。曹**须将每周所有的用工量报古**司备案，所有用工人员资料一式两份。但一、二审判决片面地以分包合同固定价100万元认定双方的工程价款，导致曹**只要在合同履行后，不论完成多少工作量均可按照合同价100万元主张权利，该认定与分包合同约定不符。曹**应该以其完成的阶段性工作量进行报验和结算，曹**仅向一审法院提供其单方面制作的所谓工程验收表来证明其完成的工作量，没有事实和法律依据。3.一、二审判决对案涉工程项目的范围没有查明。古**司已提供工程所涉项目范围和分包工程项目计算单价（国家对装饰工程的定价），在双方当事人对工程范围和价款有争议的情况下，主张合同履行的一方即曹**应举证证明双方确认的工作量，但一、二审法院却免除了曹**的举证责任，且未对工程现场予以勘察。4.一、二审判决关于案涉工程于2012年4月18日交付使用的认定缺乏事实依据。一审法院遗漏深**公司作为当事人参加诉讼，导致案涉工程范围、分包合同的履行情况等事实未予查明。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。

本院认为

本院认为：（一）关于本案管辖问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，古**司未在一审答辩期间提出管辖异议，并已应诉答辩，故其关于一、二审法院对本案无管辖权的再审申请理由不符合上述法律规定，不能成立。

（二）关于案涉工程是否应委托审计的问题。首先，古**司在本案一、二审审理期间未提出对案涉工程进行审计的申请。其次，因古**司未能提供案涉工程的施工设计图纸等资料，故委托审计的前提条件不具备。第三，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十九条“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”的规定，古**司不能在再审申请期间提出对案涉工程进行审计的申请。

（三）关于古**司是否欠付工程款的问题。首先，曹**已按照双方签订的分包合同进行了施工并向古**司提交了相关工程报验表，古**司法定代表人薛**在一审中确认案涉工程已于2012年4月18日交付使用，古**司关于案涉工程未完工且未使用的主张，因未提供证据证明，故不能成立。其次，古**司主张曹**未完成约定的工程量，但古**司在一、二审法院给予的举证期限内均未能提供施工合同约定的设计图纸或其他经双方确认的工程量的证据，故其主张缺乏事实依据。第三，古**司与曹**签订的分包合同约定的合同价款为100万元，工程款支付方式约定依据业主支付款项进度分次支付，工程结束根据业主所付款进度一次结清，还约定曹**承包方式为包清工并按照古**司的指令施工。该分包合同中并未约定每项具体工程施工的内容和价款，亦未约定工程价款结算的方式。结合深渡水会公司已向古**司支付工程款1079200元的情况，一、二审判决据此认定应以双方分包合同约定的价款100万元结算工程款并无不当。因此，古**司认为其不应给付剩余工程款的主张缺乏证据证明，不能成立。

综上，古**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回南京古**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年三月六日