龙成**限公司与徐州奔**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人龙成**限公司（以下简称龙**司）因与被上诉人徐州奔**有限公司（以下简称奔**司）、原审第三人王**、原审第三人徐**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）徐*初字第00092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人龙**司的委托代理人周**、程*，被上诉人奔**司的委托代理人孙*，原审第三人王**的委托代理人程*、沈**到庭参加诉讼，原审第三人徐**经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年11月8日，奔**司通过招投标，将沛县家和花园住宅小区工程发包给大有**限公司（龙**司前身，以下简称大有公司）施工，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：工程内容为图纸内全部内容；合同价款1415.72万元；本合同价款采用u0026ldquo;见附加协议方式u0026rdquo;确定；工程款（进度款）支付的方式和时间：按单栋楼计算，乙方（大有公司）施工完三层，一周内甲方（奔**司）拨付总工程价款的30%，在主体封顶一周内甲方拨付工程总价款的30%，竣工验收合格后一周内甲方付工程总款的20%，除留3%质保金外余款在60天内付清；违约责任：甲方在收到乙方结算报告60天内审计完毕，如到期审计无结果，甲方将视为乙方的结算被认可；补充条款1、履约保证金甲方留伍拾万元做保证金，其余壹月内全部退还。2、工期每延误一天罚款壹仟元，每提前一天奖励伍**。3、因甲方原因造成停工、误工，甲方每天支付违约金工程总价款的2u0026permil;。工程保修金返还约定：竣工满2年后，一周内无息返还。该合同依法进行了备案。

2008年12月6日，该项目监理单位徐州方圆工程建设监理公司的沛县家和花园项目监理部总监理工程师仝炳炎出具书面授权委托书：u0026ldquo;委托燕**为总监理工程师代表，行使总监理工程师的部分职责和权力，负责处理（监理规范允许范围内）监理部日常事务。不包括以下职责和权力：1、主持编写项目监理规划审批项目监理实施细则；2、签发工程开工／复工审批表、工程暂停令、工程款支付证书、工程竣工报验单；3、审核签字竣工结算；4、调解建设单位与承包单位的合同争议、处理索赔、审批工程延期；5、根据工程项目的进展情况进行监理人员的调配，调换不称职的监理人员。授权委托人无转让委托权，特此委托。u0026rdquo;

2008年12月7日，奔**司（甲方）与大有建设工程有限公司徐州分公司（乙方、以下简称大有徐州分公司）签订了《u0026ldquo;家和花园u0026rdquo;工程承发包施工协议书》，约定：1、工程承包范围：u0026ldquo;家和花园u0026rdquo;工程A标段1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#，S1#、S2#、S3#、S4#，共11栋，面积22395平方米，最终按实际建筑面积计算（注：车库、阁楼、阳台按一半面积计算）。2、工程承包内容：发包方提供的施工图纸中的全部内容（包括图纸的更改变更），即土建（包含门窗、贴面、涂料等），给排水，电气安装及更改变更（包括全部阳台封闭，取消户内楼梯改外梯直达阁楼等）。窗为彩铝窗，单价按直接费248元／㎡计算。3、工程承包方式：包工包料，一次包死总价（除钢材可调外）。承包方承包的A标段按每平方米800元包死，总承包价为1791.6万元。（1）钢材按承包现价3800元／吨为准，如每吨价格涨跌超过200元以上的，可在总承包价款中予以增减。（2）如因设计图纸变更或工程更改，造成工程量增减的，按江苏省计价表，实物工程量及让利6%结算。其中材料价格按变更发生当月的徐州市场指导价计取。单项变更价在5000元以内的不予调整。4、工程协议工期：本工程工期为180天（日历天数）。单位工程开工日期由双方共同确定。单位工程从破土开工至土建、安装等承包范围内的工程全部完成并通过竣工验收非甲方原因不得超过180个日历天数，每拖延一天罚乙方该单项承包价款的1u0026permil;。如提前一天奖乙方该单项承包价款的1u0026permil;。因甲方原因或甲方认可的原因工期顺延。5、工程质量要求为合格。6、工程管理：本工程实行监理制度，监理单位是徐州**公司，总监理工程师仝炳炎。甲方工程师宋**，乙方项目经理丁**。7、工程款支付方式：三层结构完工后付工程总价的30%，主体结构完工后付工程总价的30%，竣工验收合格后付工程总价的20%，剩余工程款在竣工验收合格后六个月付工程总价的15%，留工程总价的5%为保修金，按国家标准执行。工程款支付如逾期10天后付乙方违约金2u0026permil;。合同还约定了其他权利义务。合同落款处甲方加盖了奔**司的印章及有法定代表人王国平的签字，乙方加盖了大有徐州分公司的印章，徐**作为乙方委托代理人亦签字。

2009年1月16日，大有徐州分公司（甲方）与徐**（乙方）签订了《内部施工协议》，约定：甲方将家和花园小区A标段发包给乙方施工，承包范围按甲方同发包人签订的合同及附加协议。甲方向乙方按工程造价的1.5%收取公司管理费，安检费、意外伤害保险等，有关工程的费用由乙方自行协调处理缴纳。项目管理组织机构由乙方组建，徐**任项目部负责人，乙方组织配备技术负责人、安全员、技术员等相关管理人员若干。乙方负责对下属施工队全面管理，并同各施工队签订施工协议。乙方应遵守执行公司的财务管理制度，乙方不得自行与工程发包方（奔**司）发生财务往来，所有往来账务实行统一管理。拨付工程款时甲乙共同办理，甲方扣除管理费及税金后，余款可由发包方直接付给乙方。等等。

合同签订后，涉案工程进行了施工。其中甄在海施工队负责施工家和花园A标段4、5、6、7及S3、S4号楼，郭心河施工队负责1、3号楼，张**施工队负责2、S1、S2号楼。对于消防及附属工程的施工，龙**司和奔**司及王**对此存在争议。

2009年3月8日，大有徐州分公司（甲方）与甄**（乙方）补签《内部施工协议》两份，约定：三、承包工程范围：按照甲方同发包人签订的合同及附加协议。五、3、7号楼及4、6号楼西单元为砖混结构，工程承包结算单价为每平方米720元，4、6号楼西单元底框架结构，工程承包结算单价每平方米840元。S3、S4号楼为框架结构，工程承包结算单价为每平方米930元。结算建筑面积以甲方与发包人所签订的合同面积及设计变更为依据。六、付款方式：执行甲方与开发商签订施工合同及补充协议。七、乙方应承担的责任和义务：2、乙方同意并执行甲方与建设单位签订的有关合同条款。服从项目部及监理部的统一管理。7、乙方必须按照每栋楼交纳质量和安全文明保证金壹拾万元。工程竣工验收合格后一个月内甲方一次性返还（无息）等等。

2009年10月15日，栋号负责人甄在海向大有公司项目部并转奔**司发出工程联系单，徐**于2009年10月19日签字收转。2010年4月18日，甄在海、郭**、张**以栋号工程负责人的名义共同向监理部、大有公司发出请款联系单，监理燕海涛和徐**分别于2010年4月20日、21日签字署名。具体内容如下：u0026ldquo;本人承建的各栋号早已交工，并于3月15日将决算及相关资料交予奔**司；交接地点：水泵厂三楼匡总办，匡总让张*收了决算，其他资料交徐**暂存（没给签收证明），请抓紧审核；另则，由于工程款拨付不足，现有部分人工工资及材料款不能兑现，讨账的天天上门，请拨款以解决燃眉之急，特此申请。u0026rdquo;此后，2010年5月24日，甄在海以徐**名义向奔**司邮寄特快专递，内件品名为：u0026ldquo;请款联系单（内含交决算日期）、工程联系单u0026rdquo;。

涉案项目单位（子单位）工程于2009年12月起至2010年上半年陆续竣工验收。

2012年5月16日，奔**司（甲方）与龙**司（乙方）签订《协议书》，就家和花园A标段施工合同项下的有关事宜达成协议如下：1、甲乙双方确认家和花园A标段总建筑施工面积为22510.154平方米，家和花园A标段工程款为18008123元（22510.154平方米u0026times;800元／平方米）。2、截止于2012年1月29日，甲方已付给乙方工程款1748万元（含代缴税金77万元，以房抵工程款75万元，代乙方付材料款35万元，代付电费7万元）。3、质保金（剩余工程款）因分项工程质保期限分别为二年、五年，现双方一致同意将质保金支付日期调整为在竣工验收后3年即2013年5月12日（最后一栋楼竣工验收日期2010年5月12日）前无质量问题一次性支付。4、甲、乙双方就乙方承建A标段工程逾期完工是否应承担违约责任，协商未果。现双方一致同意该问题通过诉讼解决，由法院确定乙方是否承担违约责任。5、双方关于本工程项目的所有纠纷于签订本协议之日起全部清结，双方确认无任何纠葛。6、本协议一式四份，双方各执两份。本协议自双方签字或盖章之日起生效。合同落款处甲方加盖了奔**司的公章，乙方载明签订人名称为u0026ldquo;大有建设工程有限公司（龙成**限公司）u0026rdquo;，代表人有徐**签字，未加盖大有公司的公章。

2012年5月22日，甄**因建设工程施工合同纠纷将龙**司、奔**司诉至江苏省沛县人民法院，主张4#、5#、6#、7#、S3、S4楼号及消防、附属工程的欠付工程款、欠付工程保修金、停工损失、应付工程保证金逾期利息、停工利息损失等合计2228436.51元。该院于2012年11月20日作出（2012）沛民初字第0552号民事判决，认定龙**司将其承包的部分工程及附属工程分包给甄**施工，其与甄**签订的施工协议无效，甄**有权参照该协议请求支付工程款。遂判决：一、龙**司向甄**支付工程款、保修金、停工损失合计2190192.78元，于判决生效后十日内一次性付清；二、龙**司向甄**支付工程款逾期付款利息（以1542345元为本金，按照中**银行发布的同期同类贷款利率从2010年4月15日计算到判决给付之日）、保修金逾期返还利息（以451710元为本金，按照中**银行发布的同期同类贷款利率从2012年4月6日计算到判决给付之日）。三、驳回甄**对奔**司的诉讼请求及其余诉讼请求。后甄**不服该判决提起上诉，因未在规定期限缴纳上诉案件受理费，江苏省**民法院作出（2013）徐*诉字第0004号民事裁定，裁定按甄**自动撤回上诉处理。另，该案一审审理过程中，奔**司针对甄**提供的变更增加工程造价的工程量结算书，发表质证意见为：u0026ldquo;上述证据提到的化粪池、道路工程及附属工程，由于双方施工合同无约定，需双方对工程量进一步核定，不属于合同约定的范围和本案审理的范围。u0026rdquo;

因股权转让及债务纠纷，2013年12月11日，原奔**司法定代表人、股东王**出具承诺书：u0026ldquo;涉及沛县家和花园项目的所有债权债务及法律责任均有王**承担，所有其他事项按原来和姚**及奔**司签订的股权转让协议执行。u0026rdquo;

一审法院认为

2014年4月，龙**司向原审法院提起本案诉讼，要求：奔**司支付工程款5602538元（应付款22344826-已付款13558000u003d8786826元，暂主张5602538元）及利息（按照中**银行同期同档贷款基准利率，从2010年5月15日计算至判决确定的给付之日）。后因案件审理需要，经奔**司申请，原审法院依法追加王**作为第三人参加诉讼。王**参与诉讼后，又申请追加徐**作为第三人参加诉讼。为查明案件事实，原审法院依法予以准许。

在一审审理期间，经双方当事人对账，双方一致确认奔**司支付给龙**司284万元（含付葛*124万元）、甄**领取195万元和郭**领取60万元。双方对于直接给付徐**的款项存在异议，奔**司和王**主张已付12125572元，龙**司仅认可其中的8168000元，对另外16笔付款（计3957572元）存在异议，认为没有经过龙**司授权或认可，即使该款确由徐**领取，也是其个人行为，对龙**司不产生效力。该16笔付款中，2010年4月5日的19万元领款事由注明为保证金；除2010年1月25日的8万元收款人为宋*外，其余均为徐**签字收取。

2014年11月4日，原审法院依法对徐**进行了询问并制作了谈话笔录。徐**述称：1、徐**是龙**司（原大有公司）项目实际施工人，双方签订了2009年1月16日《内部施工协议》并约定上交管理费。2、徐**借用龙**司名义与奔**司于2008年12月7日签订了施工合同共五份原件，龙**司手中不持有原件，现龙**司起诉所用的文本是拼凑的。3、徐**与甄在海、郭**、张**分别签订了分包协议，约定由他们上交徐**管理费。4、徐**认可已付工程款为1500万左右（包括甲方缴税），对转账进入其个人账户的都予以认可，对其中第一笔124万元直接汇入龙**司账户的款项也予以认可，但对于付款给其他人的均不了解，也不予认可。5、徐**认可2012年5月16日《协议书》是其所签，但对于已付款数额不予认可；认为约定结算的面积与实际面积不符，应按实际面积结算；同时认为该协议只约束立约的双方，与第三方无关。6、徐**表示对涉案工程款不再主张，本案龙**司与奔**司之间纠纷与其无关。

2014年12月8日，甄在海、郭**、张**以送达人身份出具证明一份，证明涉案工程的决算书、竣工资料、竣工图纸于2010年3月15日送至奔马**办公室，匡总安排时任开发单位现场总工程师张**接收。

还查明，大有公司于2008年7月2日经核准变更企业名称为龙**司，此后换发了企业法人营业执照。本案中，在名称变更后，龙**司对以大有公司名义签订的合同予以认可。

原审法院认为：一、关于合同效力如何认定的问题。2008年11月8日，奔**司通过招投标将沛县家和花园住宅小区工程发包给龙**司施工，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且依法进行了备案，因此，该施工合同合法有效。根据该合同约定，u0026ldquo;本合同价款采用u0026lsquo;见附加协议方式u0026rsquo;确定u0026rdquo;，因此，为进一步明确双方的权利义务，2008年12月7日，奔**司与大有徐州分公司又签订了《u0026ldquo;家和花园u0026rdquo;工程承发包施工协议书》，对备案合同进行了细化，进一步明确了计价方式等等。该协议不违反法律规定，且双方当事人对此亦没有异议，原审法院予以确认。对于2009年1月16日大有徐州分公司与徐**签订的《内部施工协议》，因徐**没有相应施工资质，违反了相关法律规定，构成非法转包，因此该《内部施工协议》无效。

二、关于结算依据的问题。龙**司主张按其提供的决算书作为双方结算依据，因奔**司在2010年3月15日接收结算报告后60天内审计无结果，按照双方签订的备案合同，应视为结算被认可。原审法院认为，根据龙**司提供的2010年4月18日甄**、郭**、张**以栋号工程负责人的名义共同向监理部、大有公司发出请款联系单和2010年5月24日甄**以徐**名义向奔**司邮寄特快专递，其内容不能直接反映出奔**司的相关人员于2010年3月15日签收了决算资料，资料交接过程、接收地点及接收人等信息均是三个栋号负责人的单方陈述，监理人员和徐**的签字仅是履行正常施工过程中联系单的收转职责。对于龙**司提供的甄**等人出具并有奔**司现场总工程师张**签字确认的书面证明，因系证人证言，且证人没有出庭接受质询，因此不予采纳。故对龙**司的该项主张，原审法院依法不予支持。

对于本案的结算依据，奔**司及王**则主张，双方已于2012年5月16日达成《协议书》，应以该协议作为双方的结算依据。首先，对于徐**的身份，根据2008年12月7日徐**作为大有徐州分公司委托代理人和奔**司签订《u0026ldquo;家和花园u0026rdquo;工程承发包施工协议书》，2009年1月16日大有徐州分公司与徐**签订《内部施工协议》的事实，结合双方在庭审中提交的由徐**签发和收转工程联系单、请款联系单等实施项目管理的行为，以及由徐**领取大部分工程款的事实，可以认定徐**系涉案项目的转包人，其对外系以龙**司该项目负责人的名义开展工作，因此，奔**司有理由相信其有权代表龙**司与其办理相应结算手续。故2012年5月16日的《协议书》能够约束本案双方当事人，根据该协议约定，应付工程价款为18008123元，已付工程款1748万元（含代缴税金、以房抵款、代付材料款及电费），剩余工程款于2013年5月12日前无质量问题一次性支付。鉴于双方在原审法院主持下重新对账核实已付工程款，奔**司亦同意以本案审理期间的对账结果作为双方的结算依据，因此，奔**司应按照应付工程价款18008123元扣除已付工程款后向龙**司承担给付责任。关于利息问题，依据该协议，利息应从2013年5月12日起算。

此外，对于双方就消防工程和附属工程的争议，龙**司主张消防工程实际由其施工，但不在原招投标范围内，因龙**司不具备消防工程的施工资质，所以签订的合同也不包括消防工程；同时龙**司主张附属工程包括泵房、室外排水、小区道路、小区花园、路牙石等，是另外增加的工程量，也不在合同之内。奔**司及王**则主张合同约定包括施工图纸中的全部内容，即包含了消防及附属工程，并认为2012年5月16日《协议书》约定的结算价款已包含了施工图纸的全部内容。原审法院认为，即便2012年5月16日《协议书》约定的结算范围可能不包括上述争议工程，但鉴于龙**司不同意进行工程造价鉴定，也无法确定其造价，故本案结算可暂不予考虑。

三、关于已付款如何确认的问题。在本案一审审理期间，经双方当事人对账，双方一致确认无争议付款为：龙**司领取284万元（含葛*124万元）、甄**领取195万元、郭**领取60万元和徐**领取的8168000元。龙**司对于2010年1月22日之后给付徐**的16笔付款存在异议，认为没有经过其授权或认可，即使该款确由徐**领取，也是个人行为，对其不产生效力。原审法院认为，该16笔付款中，除2010年1月25日的8万元收款人为宋*且其身份无法核实外，其余均为徐**签字收取，应当认定为已付款。此外，对于其中2010年4月5日的19万元，因领款事由注明为保证金，故不应认定为已付工程款。奔**司辩称，质保金和保证金共计50万元，而该款已于2010年5月26日退还，多出的19万元应作为工程款。原审法院认为，根据2008年11月8日签订的备案合同第三部分专用条款第47条补充条款第1项之约定，u0026ldquo;履约保证金甲方留伍拾万元做保证金，其余壹月内全部退还u0026rdquo;，由此可见，龙**司在签订该合同时上缴的履约保证金不止50万元，因此，奔**司主张超过50万元的即为拨付的工程款没有事实依据。因此，涉案已付工程款为17245572元（284万元＋195万元＋60万元＋12125572元-8万-19万元）。

四、关于奔**司及第三人王**责任如何承担的问题。根据合同相对性原则，奔**司作为合同甲方应当承担相应的付款责任。对于王**应否承担责任的问题，首先，因王**原系奔**司法定代表人、该项目的经办人，为查明事实的需要追加其作为无独立请求权第三人参加诉讼。其次，根据王**于2013年12月11日出具的承诺，其与奔**司之间的债权债务关系，系其与奔**司或公司后任股东之间的内部关系，奔**司不能以此对抗第三人。因此，本案债务应由奔**司承担，奔**司在承担还款义务后可依据该承诺向王**主张。

综上，奔**司应当支付龙**司工程款为762551元（18008123元-17245572元）。利息应按照中**银行同期同档贷款基准利率从2013年5月12日起计算至判决确定的给付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、奔**司于判决生效后十日内给付龙**司工程欠款762551元及利息（从2013年5月12日起至判决确定的给付之日止，按照中**银行同期同档贷款基准利率计算）。二、驳回龙**司对奔**司的其他诉讼请求。三、驳回龙**司对第三人王**的诉讼请求。案件受理费51017元，由龙**司负担40000元、奔**司负担11017元。

上诉人诉称

上诉人龙**司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审法院将徐**列为第三人是错误的。徐**与龙**司签订的协议中明确约定，徐**不得自行与奔**司发生财务往来，只有徐**持有龙**司的收据向奔**司要求支付工程款时，才构成有权代理。奔**司对此事实是明知的，在没有见到龙**司的收据的情况下，擅自将工程款付给徐**的行为违反财务制度，对龙**司不具有法律效力。2.一审判决认定u0026ldquo;2012年5月16日奔**司与龙**司签订《协议书》u0026rdquo;是错误的。事实上，是徐**与奔**司签订了该协议，徐**无权代表龙**司与奔**司签订该结算协议，对龙**司不具有约束力。3.龙**司施工的消防工程、附属工程以及变更增加的工程不在合同范围内，龙**司已按约将决算书提交奔**司，但其未在60天回复，故应当视为认可决算书的内容。若对该工程量有争议，也应当按照施工过程中形成的签证予以确认。奔**司在另案中已确认存在这些工程，应当对工程款予以结算。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持龙**司诉讼请求或将本案发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人奔**司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人王**陈述认为：1.一审法院依申请追加徐**作为第三人参与诉讼，是为了查明案件事实，符合法律规定。2.根据龙**司与徐**签订的《内部施工协议》第七条第3款，拨付工程款由龙**司与徐**双方共同办理，扣除管理费、税金后，余款由奔**司直接付给徐**，因此，奔**司将工程款直接支付给徐**是有合同依据的。3.根据徐**代表龙**司与奔**司签订合同以及负责管理工程、领取了大部分工程款的事实，奔**司也完全可以相信徐**能够代表龙**司，可以与徐**签订结算协议，双方于2012年5月16日签订的《协议书》对龙**司具有法律效力。4.关于消防工程及附属工程的问题，消防工程包含在施工图纸内，双方在2012年5月16日签订的《协议书》约定的结算价款已包含了施工图纸的全部内容，不存在另行结算该部分工程款的问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

二审另查明：江苏省沛县人民法院于2012年5月22日受理甄在海起诉龙**司、奔**司建设工程施工合同纠纷一案，该院在审理过程中，调取了本案工程招投标文件，在招投标文件中招标工程量清单、材料表、预算中没有消防工程。该院于2012年11月20日作出（2012）沛民初字第0552号民事判决，认定：u0026ldquo;大有公司又承接了奔**司开发的沛县家和花园住宅小区道路、化粪池等附属工程，双方没有签订书面合同。u0026rdquo;

本案二审审理过程中，本院要求奔**司提供涉案工程的图纸，但其未能提供。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.龙**司的工程价款应如何认定，是以其单方报送的决算资料还是以2012年5月16日签订的《协议书》为依据；2.徐**领取的工程款能否认定为已付龙**司的工程款；3.龙**司主张的消防工程、附属工程、变更工程价款应如何认定。

一、关于龙**司的工程价款应如何认定的问题。本院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，龙**司与奔**司在《建设工程施工合同》专用条款中约定：甲方在收到乙方结算报告60天内审计完毕，如到期审计无结果，甲方将视为乙方的结算被认可。龙**司主张其已于2010年3月15日将工程决算资料提交给奔**司，而奔**司未在约定时间审计完毕，故视为认可，应当按其报送的价款予以结算。奔**司对此不予认可，辩称未收到龙**司的决算资料。龙**司对其已将决算资料报送给奔**司的事实应当承担举证责任，一审中，龙**司提供了请款联系单、证明两份证据予以证明。请款联系单系甄在海、郭**、张**三人以u0026ldquo;栋号工程承包人u0026rdquo;的名义作出，该联系单内容虽载明：u0026ldquo;3月15日将决算相关资料交与奔**司u0026rdquo;，但该联系单仅由徐**签名u0026ldquo;属实并收转u0026rdquo;以及监理蒋**的签名，并没有奔**司相关人员的签字认可，不能证明奔**司已收到该请款联系单，也不能证明奔**司认可该联系单上载明的内容。对于甄在海、郭**、张**三人以送达人名义出具的证明，虽然有张文明签名u0026ldquo;情况属实u0026rdquo;，但该证明的内容属于证人证言，证人未到庭接受法庭的质询，其真实性无法确认，故也不能作为认定事实的证据。因此，龙**司提供的证据尚不足以证明其已将决算资料提交给奔**司，故其要求按照单方报送的决算资料结算涉案工程款，本院不予支持。

关于2012年5月16日签订的《协议书》能否作为结算依据的问题。该协议系徐**以龙**司名义与奔**司签订，徐**能否代表龙**司签订该协议，是判断该协议是否对龙**司具有约束力的关键。2008年12月7日，徐**作为龙**司的委托代理人与奔**司签订了《u0026ldquo;家和花园u0026rdquo;工程承发包施工协议书》，在签订协议之后，徐**又与龙**司徐州分公司签订了《内部施工协议》，由徐**承包家和花园A标段的工程施工，在具体施工过程中，徐**负责签发和收转工程联系单，且代表龙**司领取了大部分工程款。即使龙**司未明确授权徐**与奔**司签订结算协议，但由于徐**在本案工程中的特殊身份及代表龙**司在涉案工程中从事的一系列行为，使得奔**司有理由相信徐**能够代表龙**司签订《协议书》，徐**的行为构成表见代理，其与奔**司签订的《协议书》对龙**司具有法律约束力。因此，原审法院按照《协议书》中载明的工程款数额结算龙**司的工程款，并无不当。龙**司关于《协议书》对其不生效力的主张，本院不予支持。

二、关于徐**领取的工程款能否认定为已付龙**司的工程款的问题。双方当事人对于徐**领取8168000元的工程款均无异议，龙**司仅对2010年1月22日之后徐**领取的工程款有异议，认为不能认定为对龙**司的付款。本院认为，龙**司与徐**之间关于工程款领取的内部约定并不能约束奔**司，由于徐**在本案工程中的特殊身份，本案工程的大部分工程款均由徐**领取，奔**司有理由相信徐**能够代表龙**司领取工程款，且龙**司亦未明确告知奔**司在2010年1月22日之后徐**不能代表龙**司领取工程款，因此，龙**司不认可2010年1月22日之后向徐**的付款，没有事实依据。对于龙**司关于徐**领取的工程款不能认定为已付龙**司工程款的上诉主张，本院亦不予采纳。

三、关于龙**司主张的消防工程、附属工程、变更工程价款如何认定的问题。关于附属工程及变更工程，江苏省沛县人民法院（2012）沛民初字第0552号生效民事判决认定u0026ldquo;大有公司又承接了奔**司开发的沛县家和花园住宅小区道路、化粪池等附属工程，双方没有签订书面合同u0026rdquo;结合龙**司提供附属工程决算书，可以认定附属工程并不在《u0026ldquo;家和花园u0026rdquo;工程承发包施工协议书》的施工范围内。二审中，奔**司亦认可附属工程不包括在施工图纸中。关于变更工程，《u0026ldquo;家和花园u0026rdquo;工程承发包施工协议书》约定了u0026ldquo;如因设计图纸变更或工程更改，造成工程量增减的，按江苏省计价表，实物工程量及让利6%结算。其中材料价格按变更发生当月的徐州市场指导价计取。单项变更价在5000元以内的不予调整。u0026rdquo;根据该约定，因工程设计变更，增减工程量时，应当按约进行调整。根据一审中龙**司提供的设计变更单等证据，能够认定龙**司在施工过程中，确实存在工程量变更。关于消防工程，根据另案判决可以认定在招投标时报价清单中并不包含消防工程。奔**司虽然主张施工图纸中包含消防工程，但奔**司并未提供涉案工程的施工图纸，其主张消防工程包含在合同价款内的理由并不充足。双方当事人于2012年5月16日签订的《协议书》仅对A标段11栋楼房的施工面积进行了确认，并根据《u0026ldquo;家和花园u0026rdquo;工程承发包施工协议书》中u0026ldquo;A标段按每平方米800元包死u0026rdquo;的约定，确定了工程价款为18008123元，该价款中并不含有消防、附属和变更工程的内容，双方当事人对于消防、附属和变更工程均应当通过司法造价审计的方式予以确定。鉴于龙**司在一审中对此部分价款并未申请司法造价鉴定，故原审法院认为龙**司对此部分工程价款可另行主张，并无不当。

综上，原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44720元，由上诉人龙*建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十五日