姜**与姚**、苏州香**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人姜**、姚**、苏州香**有限公司（以下简称香**司）因与被上诉人泰州市**出版局（以下简称文广新局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2012）通中民初字第0002号民事判决，向本院上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2014年4月1日、4月18日、11月28日三次组织听证，2014年5月9日公开开庭审理本案，上诉人姜**及其委托代理人包清雷、谭**，上诉人姚**的委托代理人于龙*、耿*，上诉人香**司的委托代理人陆*，被上诉人文广新局的委托代理人朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

姜**以香**司为被告向原审法院起诉称，2007年9月18日文广新局与香**司签订梅**纪念馆改造工程施工合同。同年9月23日香**司负责人姚**将泰州市梅**纪念馆改造工程A、B、C区等工程以包工包料方式分包给姜**并签订《内部承包协议》，约定暂定价为267.8万元，最终结算以香**司与文广新局签订的合同及补充协议为准等条款。2007年10月8日姜**交纳了10万元工人工资保证金。合同签订后，姜**按约履行合同义务。梅**纪念馆已于2008年11月6日开馆营业。2009年泰州市财政局对改造工程造价进行了审计，姜**施工部分造价为700多万元，虽多次催要工程款，但香**司至今仅给付工程款1640311.93元，余款至今未付。请求判令：1、被告立即给付姜**工程款310万元；2、被告退还工人工资保证金10万元。3、诉讼费由被告承担。诉讼中，姜**申请追加文广新局为被告。

一审被告辩称

香**司辩称，1、姜**与姚**订立承包合同，姜**与香**司无合同关系。2、香**司与姚**订立施工合作协议中，姜**是姚**的担保人，表明其明知姚**不代表香**司，是与香**司合作承建工程的主体。3、姚**向香**司明确表示其与姜**等雇佣包工头之间的工程款由其自行结清，香**司无权处理。故姜**以内部承包协议提起诉讼，应根据合同相对性原则向姚**主张权利。姚**不代表香**司，且姚**本人亦以实际施工人的身份在主张权利。即便存在欠付姜**工程款的问题，也应由姚**与其结算。何况姜**所完成的工程价款经审计总价款为3669112.41元，姚**已经将全部款项付清，故请求驳回姜**对香**司的诉讼请求。香**司申请将姚**追加为被告。

文广新局辩称，1、本案工程文广新局的合同相对方是香**司，而非姜**，即便按照有关司法解释，本案所涉工程的实际施工人是姚思言不是姜**，姜**向文广新局主张工程款没有法律依据，文广新局不是本案适格主体。2、文广新局从未收到过姜**所主张的工人工资保证金，故无需返还。请求驳回姜**对文广新局的诉讼请求。

姚**辩称，1、姜**是姚**涉案工程的分包人，其施工的部分应以内部承包协议为准，该部分工程因姜**雇请的员工擅自停工而未完成，还煽动农民工上访闹事，被清退，姜**无权按泰州市财政局审计报告主张权利。2、姜**被清退时现场施工量经审计已经确定实际造价金额为366万余元，根据泰州市劳动监察支队出具的说明，姚**已向姜**支付工程款、垫付农民工工资以及其他费用总计326万余元。3、姜**多次煽动农民工上访闹事，并在收到农民工工资的情况下拒绝支付工资，导致10万元农民工工资保证金被有关行政部门没收并抵扣，故无需退还。

姚**以姜**为反诉被告提起反诉称，2007年9月23日其与姜**订立内部承包协议书，约定将梅**纪念馆部分工程由其承包兴建。后因姜**无施工能力，无理拖延工期，并常以民工上访为由套取工程资金，数次违约，造成半拉子工程。2008年9月6日，姚**书面通知姜**不同意延期，逾期则视为自动解除合同。同年9月17日，再次书面通知姜**，解除合同并令其退场。但姜**置之不理，且继续闹事，9月26日，在文广新局、泰**访局、泰**动局、泰州市公安局城中公安派出所等主持协调下，姜**的所有人员全部退出工程建设。在姜**离场后，姚**即请相关部门对其完成的工程量进行现场公证，并予以退场审计，确定其实际完成的工程价款为366万元。由于姜**无理拖延工期，由此造成的损失应由其承担。合同中发生的税金等管理费和民工工资保证金、违约金理应扣除。请求判令：1、姜**给付***按410万元标的一年期同期银行贷款利率四倍计算的利息1377600元；2、姜**给付***工程管理费（含相关税金及费用）计72万元；3、姜**给付***违约金10万元；4、姜**给付***民工工资保证金10万元；5、反诉费由姜**负担。

针对姚**的反诉，姜**辩称：1、姚**所述多有不实，2007年签订承包合同约定包工包料是事实，但之后称姜**以民工上访为由领取资金并退场及后续工程由姚**建设的情况不实，合同的相对方是香**司，姚**只是代表香**司签名并盖章，姜**举债已将所有工程施工完毕，不存在中途退场。因姚**单方无理要求姜**退场，姜**未因此退场，且一直在现场到梅**纪念馆的开馆，并将相关的材料做好交给香**司才离开现场。2、姚**不具备反诉主体资格，其主张410万的利息没有事实和法律依据，姜**有近600多万元工程款未付到。按照4月份的录像，明确没有油漆内容，但是姚**仍将油漆款是计算在姜**的名下，从工序分析，油漆结束意味着整个工程结束。3、关于管理费、税金，由于实际施工人是无效的法律地位，姚**无权主张，如果香**司主张，可以在已付工程款中扣减。4、香**司拖欠姜**巨额工程款，已构成违约，姚**要求姜**支付违约金没有事实和法律依据。5、姜**支付给香**司的保证金10万元，香**司没有按照双方约定支付工程进度款的情况下应返还姜**支付的工人保证金10万元。综上，姚**的反诉主体不适格，反诉理由不能成立，请求驳回姚**的反诉请求。

针对姚**的反诉，香**司及文广新局均认为自己非反诉请求的义务主体，故对姚**的反诉不发表意见。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

一、涉案工程相关合同的签订情况。

2007年9月18日，泰**化局与香**司签订建设工程施工合同一份，工程名称为泰州市梅**纪念馆改造工程，工程内容为仿古建筑、园林绿化，开工日期为2007年9月18日，竣工日期为2008年2月18日，工程总价款为10068479.02元。双方在合同中约定合同价款采用固定价格，合同价款中包括的风险范围是材料价格浮动、政府政策性调整。合同价款的其他调整因素为：施工图增加，工程变更按甲方监理签字调整确定。该合同后附列补充条款，由香**司盖章确认。该补充条款对于本工程造价结算时，工程变更部分如何结算及付款进度进行了约定，最后一条约定“竣工结算书需请有资质的部门进行审计以审计报告为最终结算依据”。

香**司作为总承包方于2007年9月17日与姚思言签订《施工合作协议条款》。在《施工合作协议条款》中，列明姚思言为合作方，合同价款与泰**化局和香**司签订的施工合同价款相同，且在价款后注明“最后按审计额调整”。协议中对合同文件及解释顺序、总承包人和合作方驻工地代表、合同期限、工程质量要求、验收与验收方法、合同价款支付、竣工验收、违约等事项进行了约定，其中约定上交总承包方工程造价的4%作为管理费，1%作为办理施工手续的代征费，工程所发生的管理费用和税金由合作方自理。协议中，姜**、肖**作为担保方在协议上签名。

姚**在承接涉案工程后，将工程肢解分包。其中与卢**约定水电分项由其承包施工；与李**约定部分古建项目交由其承包施工；与王**约定将绿化移栽分项交由其承包；与周**约定将修复工程交由其承包施工；与王**约定将展厅维修工程中（油漆）分项交由其承包施工；与沐双林约定将水榭部分交由其承包施工。并于2007年9月23日，姚**为发包人与姜**签订内部承包协议书一份，约定由发包人将泰州梅**纪念馆改造工程中部分古建分项交由承包人承包，承包范围为02工程、03工程水榭、ZT部分驳岸、水池、泵房、园路（不含土方、防水、假山工程），承包方式为包工包料，工程造价为2678148.7元。项目所有变更、定价、结算、付款统一由发包人与建设方发生关系，承包人无权越过发包人单独与建设方进行定价、结算、付款、承包人与发包人之间的定价由双方协商确定。协议还约定，按香**司与文广新局所签合同中结算和付款的相关条款办理。协议附加条款载明，协议约定的工程承包价为暂定价，其中已扣除税金、上缴公司管理费、项目部管理费等占工程中标价的20%，若工程项目变更，其造价也按该比例扣缴。

泰州市梅**纪念馆改造工程2009年9月18日通过验收，2009年11月6日对外开放。马*作为建设单位泰州市文化局的代表在验收证明书上签字并盖章。

二、履约发生纠纷后，各方协调施工进度及工程款项的相关情况。

姜**与姚**代表的香**司项目部在履约过程中就工人工资及工程进度事宜先后曾多次磋商。

2008年4月，梅**纪念馆部分工程出现停工现象。经香**司申请，泰**证处于2008年5月4日，出具（2008）泰州证民内字第203号保全证据公证书，对泰州市梅**纪念馆改造工程在4月24日部分工程施工现场的状况进行拍摄保全证据公证。

2008年5月8日，香**司与梅**纪念馆改造工程项目部二班形成《关于泰州梅**纪念馆改造工程分包协议履行协调会的纪要》。纪要载明：姜**排出从2008年5月份开始至工程竣工止所需的工期及资金计划。2008年5月份以前完成的工作量，由姜**提供工程量清单递交项目部审核，项目部按审核工程量的40%补足已支付给姜**工程款的差额。另外对农民工工资问题及材料问题的处理达成一致意见。

2008年8月17日，甲方姚**与乙方姜**签订《关于梅**纪念馆工程二班剩余工程协议》。协议载明：1、甲方保证提供乙方剩余工程所需材料，原订工人生活费按原方案进行。乙方在材料到场时须出具收单。2、乙方保证在2008年9月10日前完成所有工程。3、如因甲方没有提供所需材料，而延误工期，甲方承担10万元违约金。4、乙方不能按期完工，乙方承担10万元违约金。见证方陈**、马*。

2008年9月3日，姜**出具《关于工程延期竣工的汇报》，汇报称因项目部未能按约解决工人生活费及材料款，二班无法正常施工，工期无法保证，由此产生的损失及工期延误，二班不承担责任。2008年9月6日，姚**通知二班负责人姜**，称项目部负责人姚思言不同意延期竣工的请求。2008年9月17日，姚**通知姜**，因其逾期不能完工，无力履行合同，双方合同已按约解除。通知姜**方施工人员在三个工作日内彻底退场。2008年9月23日，泰州**证处依姚思言的申请，出具（2008）泰天证民内字第501号保全证据公证书，对泰州市梅**纪念馆在2008年9月11日各个方位的改造工程施工现场的状况进行实时拍摄保全证据公证。

另查明，工程施工过程中，姜**先后多次以收据、借条等方式从姚思言处领取款项。其中对双方领取款项的数额等内容亦先后多次进行磋商和约定。

2008年5月25日，文广新局作为甲方，香**司梅纪馆改造工程项目部作为乙方，梅纪馆改造工程项目部二班作为丙方，城**出所作为见证方，订立协议书一份。约定载明：1、木工人工工资总额为34万元，除去已支付的12万元和质保金2万元，及2008年5月26日下午支付的42000元，剩余158000元，经二班负责人姜**签字确认和乙方认可后由甲方担保在其工程全部完成后给付到位。如油漆工需解决生活费，经姜**和项目部负责人认可后，可按每月1000元支付。2、瓦工工人工资总额为25万元，除去已支付的10万元和质保金12500元及2008年5月26日支付的24000元，剩余的103500元，经二班负责人签字和乙方确认后，由甲方担保在其工程全部完成后给付到位。瓦工如需生活费经姜**和项目部负责人认可后，可按每人每月1000元支付。3、该协议为确认农民工工资到位而订，执行前提为甲乙双方的工程合同。

2012年2月19日，泰州市劳动监察支队向江苏**师事务所出具《关于处理纪念馆农民工工资等情况的补充说明》。该说明载明：姚**从2007年6月到2008年9月27日前共为姜**支付2367341元。

一审诉讼中，姚**将其主张姜**领取工程款列表说明。栏目1为姜**的个人付款计2016799元；栏目2为姜**班组包工头付款计318199元；栏目3为姜**下属人员付款计219335元；栏目4为姜**班组项目部所供材料款计206213.76元。姜**对栏目1中的1-44项计1366704元予以认可；栏目2中，姜**认可欠木工工资83197.46元、油漆工工资85500元及瓦工工资58413.48元，合计227110.94元；栏目3中，姜**仅认可2007年12月4日的代付临时设施款1万元；对栏目4中款项均不予认可。

2008年9月26日下午3至7时，泰**化局、信访局、劳动局及其监察支队、城**出所相关人员就02区农民工资问题进行协调处理，协调结果为，香**司项目部支付姜**承包02区工程瓦工工资13万元。该款在相关领款人员均出具承诺书后发放。

2009年1月23日泰州市信访局及泰州市劳动监察支队支付严**的16万元。

三、姜**与其所属木工、瓦工、油漆工所作约定及结算情况。

工程施工期间，姜**与其所属的木工、瓦工及油漆工结算事宜予以约定。2008年1月31日梅改工程施工二班作为甲方与瓦工班作为乙方订立工程承包合同书，姜**在甲方栏签名，孙**在乙方栏签名。工程内容为水榭部分、02工程砌墙、铺砖、盖*等。结算方法为一次性包死。承包总金额为248000元。

2008年7月30日，姜**作为甲方与乙方孙**订立协议书一份，约定乙方在2008年8月20日结束其所施工的甲方的承包工程。甲方保证在工程结束时支付乙方生活费5万元，其中7月30日支付24000元，其余26000元于工程结束时支付。工程竣工验收后，双方按实际完成的工程量结算。项目部姚**与梅**纪念馆马*在担保人栏签名。

2008年4月30日，甲**公司与以乙方严**、孙**签名的项目部二班达成协议，由甲方给付乙方木工、油漆工及瓦工工资。见证方**化局，由马*签名。

一审庭审中，就姚**举证的严**、孙**在姚**处领取的款项，原审法院责令姚**通知二人到庭质证，但姚**未能予以通知。

四、涉案工程款鉴定的相关情况。

2010年1月25日，泰州市兴和造价工**限公司（以下简称兴和事务所）受香**司梅**纪念馆改造工程项目部的委托，出具兴和建价（2010）第10号工程造价咨询报告书，委托事项为对二班组姜**退出施工现场时所实际发生的工程量结算审核，审核程序和方法中包括校核定额套用，审核时间为2008年9月22日至2010年1月25日，该报告书载明被委托审核工程的造价为3669112.41元。2010年3月16日，姚**向姜**邮寄《关于对兴和建价（2010）第10号结算审核书的送达通知》及泰州市兴和造价工**限公司的兴和建价（2010）第10号《工程造价咨询报告书》，泰州**证处对姚**邮寄的内容进行了公证。

江苏方**所有限公司（以下简称方正事务所）接受泰州市财政局的委托，于2009年11月24日至2009年12月27日对梅**纪念馆工程结算进行了审核，并于2009年12月27日出具了工程造价咨询报告书。审核结果为梅**纪念馆改造工程中的土建园林工程结算送审金额为23871984元，审定金额为19859341元，核减金额为4012643元；展区房屋修缮及安装工程结算送审金额为8211708元，审定金额为7413189元，核减金额为798519元。原泰**化局、香**司分别在工程结算审定书上签章确认。涉案工程经审计后总价款为27272530元。

五、其他事实。

自工程开工后，文广新局已向香**司支付工程款合计2082万元并垫付工程水电费730730.66元。文广新局还认为姚**和香**司曾向文广新局在已给付工程款外借款53.8万元，对此姚**认可其中49万元系其所借。香**司已向姚**支付的双方没有争议的工程款为19174449元，另有一笔发生于2007年12月3日的4800元餐饮费，姚**不予认可。此外，香**司为涉案工程开具建筑发票2454万元，支付税金1082448元，其中香**司支付税金726482元。

2010年1月17日，中**市委、泰州市人民政府下发了《关于印发〈泰州市人民政府机构改革实施意见〉的通知》，要求组建市文化广电新闻出版局，将市文化局的职责整合划入市文化广电新闻出版局，不再保留市文化局牌子。

2011年1月19日，香**司函告姚**，2011年1月18日卢**、王**、周**、姜**等人前往香**司索要工程款及民工工资。2011年1月21日姚**函复，称：1、其所包工程民工工资已全部结清。2、对所索款项是否属民工工资应由泰州市劳动监察部门审查认定。3、香**司不应支持上述行为。

沐**、李**等人向姚思言、香**司主张分包工程款，泰州**民法院于2013年4月16、19日等时间就上述案件作出终审判决，相应判决已生效。

姜**原向泰州**民法院提起本案诉讼，2011年12月14日本院指定南通**民法院（以下称原审法院）管辖本案。2012年诉讼过程中姜**向原审法院递交申请，要求对其所完成工程的造价进行审计，因姚**与姜**双方对姜**所完成的工程量意见不一，在原审法院限定的举证期限内，姜**未能就其离场前后的工程量向法院举证。

本案原审的主要争议焦点是：一、姜**是否符合实际施工人的法律地位。二、香**司、文广新局及姚**对姜**的主张工程款的诉请应如何承担责任。三、姜**施工工程的工程款应如何确定，姜**已付多少工程款。四、姜**是否应交纳管理费及税金，应交多少。五、姜**是否应承担10万元违约金。

一审法院认为

原审法院认为：关于争议焦**，姜**是否符合实际施工人的法律地位。不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程，其订立的建设工程合同违反法律，行政法规的强制性规定，应为无效合同。本案中，姚**无建筑施工资质，从香**司出具的聘书及其与香**司所订立的《施工合作协议条款》来看，可以认定姚**实为借用香**司资质，其与香**司之间的施工合作协议应认定为无效。同样，姜**并无建筑施工资质，姚**将其承包的部分工程分包给姜**，所订立的内部承包协议亦应认定为无效。实际施工人是指接受施工任务并组织施工作业的组织或者个人。虽然姚**与姜**的内部承包协议系无效合同，但鉴于姜**是承包部分工程进行实际施工的承揽人，姜**接受施工任务并组织进行了施工作业，故姜**应为案涉工程的实际施工人。

关于争议焦点二，香**司、文广新局及姚**对姜**的主张工程款的诉请应如何承担责任。《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。同时该解释第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，姚**违法分包给姜**，双方之间的建设工程施工合同虽然无效，但案涉工程竣工后经验收合格，故姜**可按其与姚**的约定主张工程款，姚**、香**司应当对姜**所施工的工程价款承担连带责任。文广新局作为发包人应在其欠付工程款的范围内承担责任。

关于争议焦**，姜**施工工程的工程款应如何确定，姜**已付多少工程款。

关于工程款的确定。姜**离场时未能与姚**就其所完成的工程量进行确认。姜**为确定其所完成的工程造价向原审法院申请造价鉴定，因姜**与姚**就姜**在离场前所完成的工程量意见不一，且姜**未能在原审法院规定的举证期限内向原审法院提交证据证明其离场前所完成的工程量，故原审法院对姜**的鉴定申请无法支持。

从姜**与姚**在2007年9月23日订立的内部承包协议书的约定进行分析，双方约定姚**所违法分包给姜**的工程造价为2678148.7元，该价款应理解为固定价。该价款中已扣除税金、管理费、项目部管理费等占工程中标价的20%，故姜**所分包工程相应的实际价款应为3347685.86元，该款加上兴和事务所审定的姜**后增加完成的朱*住宅及长廊部分的281841.84元，两者之和与兴和事务所审定姜**所完成工程造价的3669112.41元基本吻合。故可确认姜**施工工程的工程款应为3669112.41元。姜**认为应按方正事务所出具的工程造价咨询报告书所审定的工程造价770万元计算的诉讼主张缺乏依据，原审法院不予支持。

关于姜**已取得的工程款，姚**主张姜**已付工程款为2760546.76元。姜**对于姚**所列收条及相关凭据的从2007年6月10日至2008年9月所领取的合计2016799元中的1366704元予以认可，因上述款项中在姚**所列表格中的第47至49项无姜**的签名，姚**方又未提供其他证据予以证实，故原审法院对姜**认可的部分予以确认。

关于涉及到严**及孙**的木工、瓦工及油漆工工资，因姜**与严**及孙**分别订有协议，且已经经过结算，而姚**的代理人一审庭审中亦不能否认严、孙二人在完成姜**的施工任务的同时又完成了部分由姚**直接安排梅**纪念馆改造工程的其他施工任务，鉴上，原审法院对姜**与严、孙之间经过结算确认的数额（或由姜**签字确认的款项）作为姜**的领款，故在姚**主张的严**领取的318199元中的168691.46元予以确认。在孙**领取的236199元中58413.48元予以确认。对于姜**下属人员从2007年12月4日至2010年2月10日所领取的219335元中，姜**只认可其中2007年7月4日的活动房1万元，原审法院予以确认。综上，姜**已付工程款为1603814.94元，故其应得工程款为2065303.47（3669112.41-1603808.94）元。

关于姜**举证的项目部借二班的材料款，姜**的证据能证实，项目部向二班借用了相应材料，且双方当事人对相应的价款在相应的收条及单据上予以明确，此有项目部朱*、见证人马*等人的签名为证，姚思言虽不认可，但其未能提出实质性异议，故为减少当事人讼累原审法院对姜**主张的此部分材料款转让费用140798.67元在本案中予以支持。

关于2008年9月26日泰**化局、信访局、劳动局及其监察支队、城**出所相关人员就姜**承包02区工程农民工工资问题形成的会议纪要而发放的13万元瓦工工资，及2009年1月23日泰州市信访局及泰州市劳动监察支队支付严**的16万元，因姜**与该二人之间有明确的结算，该二人又为案外人，上述款项的处理与该二人存在利害关系，故原审法院对上述两笔合计29万元的款项在本案中不予处理。

关于争议焦点四，姜**是否应交纳管理费及税金，应交多少。因姜**与姚**之间系违法分包，故双方之间的内部承包协议书为无效合同，但纳税系每个公民或法人应尽之义务，姜**应就其获得的工程款承担相应的纳税义务。姚**主张工程价款20%的管理费因协议无效而缺乏依据，但因香**司及姚**在工程施工中确尽了一定的管理职责，且在姚**诉文广新局、香**司等单位的建设工程施工合同纠纷案中，原审法院已支持香**司一定的管理费，故本案中亦应酌情考虑税金及管理费用，原审法院将管理费及税金酌定以工程款的7.445%计取。因此姜**应承担的管理费及税金为273165.42（3669112.41×7.445%）元，该款应姜**的工程款中扣除。

关于争议焦点五，姜**是否应承担10万元违约金。姚**主张姜**违约的主要依据是2008年9月3日姜**出具的工程延期汇报，但姜**在该汇报中提及延期的原因为项目部拖欠材料及生活费等，该汇报不能证实姜**的违约事实，故原审法院对姚**要求姜**承担10万元违约金反诉请求不予支持，反之，因案涉工程已于2009年9月18日通过验收，2009年11月6日对外开放，故姜**要求退还10万元工资保证金的请求应予支持。

关于姚**的其他反诉主张。因姜**的工程价款以固定价计算，而姚**就姜**分包的工程，在姜**离场后发生的工程量在举证期限内亦未能举证，故姚**反诉请求法院判令姜**给付其410万元标的一年期银行贷款利息四倍利息的反诉请求缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。关于姚**主张替姜**垫付的工程款及不合格工程返工费用，因姚**无证据证实该部分发生的费用与姜**存在关联性，故原审法院对姚**该反诉请求亦不予支持。

综上，对姜**主张工程款及退还保证金的理由成立，原审法院予以支持。姚**除管理费及税金之外的反诉请求均不能成立，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、姚**、香**司于本判决生效之日起十日内连带给付姜**工程款1932936.72（2065303.47＋140798.67-273165.42）元，并支付利息（按同期银行贷款利率计，自2009年11月7日起至判决确定给付之日止）；二、姚**、香**司退还姜**工人工资保证金10万元，并支付利息（按同期银行贷款利率计，自2011年4月7日起至判决确定给付之日止）；三、文广新局对本判决第一项所确定姚**及香**司的给付义务在其欠付工程款的范围内承担连带责任；四、驳回姜**的其他诉讼请求；五、驳回姚**的其他反诉请求。本诉案件受理费33900元，诉讼保全费5000元，合计38900元，由姜**负担10553.83元，由姚**、香**司负担28346.17元。反诉费12584元，由姚**负担11086.83元，由姜**负担1497.17元。（本诉费已由姜**预交38900元，反诉费12584元已由姚**预交，应由各方负担部分，待各方当事人在履行本判决时一并清结）。

一审宣判后，姜**、香**司、姚**均不服。

上诉人诉称

上诉人姜**向本院上诉称，原审以兴和事务所造价审定的3669112.41元作为结算价格是错误的，本案应以方正事务所审定的771.7204万元作为结算价格，理由：1、姜**与姚**签订的内部承包协议约定的工程造价不是固定总价，造价最终要以政府审定价为准。2、从姚**2008年9月17日解除合同通知看，且不说姜**是否收到，至少反映姜**在2008年9月21日前还在施工现场施工。3、兴和事务所作出的工程造价咨询报告不能作为定案依据。（1）该咨询报告委托单位和送达对象都是香**司，姜**没有参与审计，对该咨询报告也不认可。（2）该咨询报告依据的公证书是香**司单方委托进行的公证，姜**2008年4月24日就在现场而不知晓该公证情况。姜**在这天之后又继续施工到工程结束，兴和事务所仅凭几个月前的施工状况录像及9月11日姜**还在现场施工的录像来说明姜**已退场并进行鉴定，偏离事实。（3）2008泰州证民内字第203号公证书与本案无关。姜**施工自2007年9月至承包工程竣工结算，2008年4月24日后仍然有扫尾工程量，所以该公证书对本案处理没有实质意义。（4）2008泰天证民内字第501号公证书不真实不合法。该公证书是姚**单方委托进行公证，姜**2008年9月11日就在施工现场而不知情。公证书只有一个公证员签名，另一个公证员没签名，程序不合法。即使该公证是2008年9月11日合法进行的，也只是证明当时现场，不能证明姜**已经清理出场。因为姜**在2008年9月16日还在施工现场被项目部人身攻击。（5）兴和事务所审核资料不够全面，遗漏如水榭、朱*住宅、改造工程ABC、朱*围墙、水系、新增长廊、油漆等很多项目。（6）兴和事务所的造价师资质有问题，其出具报告时项目负责人许**的资质已经超期了。综上，请求撤销原审判决第一项，改判姚**、香**司给付姜**工程款310万元及逾期利息。

被上诉人辩称

针对姜**的上诉，被上诉人姚**的答辩意见同姚**的上诉意见，请求驳回姜**的上诉。被上诉人香**司答辩同意姚**的意见，请求驳回姜**的上诉。被上诉人文广新局答辩认为姜**与姚**之间的纠纷与文广新局无关，请法院依法裁判。

上诉人姚**上诉请求撤销原审判决第一、二、三、五项，改判驳回姜**的诉讼请求，支持姚**的反诉请求，理由：1、姜**是姚**雇佣的包工头，不是法律意义上的实际施工人，诉讼主体不适格。2、姜**因无施工能力而中途退场，又拒不结算，对其施工的半拉子工程也不能举证证明经工程项目部或实际施工人姚**审核确认的实际发生工程量。3、姜**没证据证明其施工的半拉子工程是合格的。4、姚**向姜**支付并为其垫付农民工工资等费用278.1341万元，依内部承包协议垫付材料款12.55万元，为姜**不合格工程返工产生费用35.465万元，应扣工程款税金25万元，姜**没按期完工应承担罚金10万元。以上费用已经超出姜**主张的工程款，姜**无权向姚**主张任何工程价款。姜**还应承担因其退场的后续工程姚**借款垫付工程费用的利息损失。5、姜**克扣农民工工资且煽动农民上访闹事，按政策应将工资直接支付给农民工本人，而不应支付给姜**。6、姜**2010年3月16日收到兴和事务所制作的工程造价咨询报告，姜**起诉超过诉讼时效。7、文广新局列为被告不适格，损害姚**的权益。

针对姚**的上诉，被上诉人姜**答辩认为姚**的上诉理由均不成立，请求二审驳回其上诉。香**司同意姚**的上诉意见。文广新局认为，姜**与姚**之间的纠纷与文广新局无关。

上**山公司上诉请求二审改判驳回姜**对香**司的诉讼请求，理由：1、姜**已取得的工程款应以姚**主张的已付工程款为准。原审认定姜**已取得的工程款为1603814.94元是错误的。首先，姜**在起诉状中自认收到工程款1640311.93元。其次，姚**就涉案工程支付给严典军、孙**等姜**雇佣人员的工资款项都应全部纳入已付款。2、姜**主张的工人工资保证金10万元，是基于其与姚**的内部承包协议书而支付给姚**的，香**司没有收到，香**司无返还该保证金的义务。3、香**司不应为姚**欠付姜**的工程款承担连带给付责任。（1）姜**不是法律上的实际施工人。（2）原审法院在姚**、香**司与文广新局建设工程施工合同纠纷案中认为，姚**是实际施工人，并对文广新局欠付工程款作了分割判决。而姜**承包的部分古建分项是姚**肢解分包的，应由姚**在其款项中支付，香**司不应承担连带给付责任。（3）香**司作为国有控股企业，在为姚**承担巨额付款后追偿不到姚**任何财产，面临国有资产巨大流失。

针对香**司的上诉，被上诉人姜**答辩认为，梅**纪念馆工程有关的生效判决书都认定香**司、文广新局对欠付工程款承担连带责任，姚**与香**司之间的利益划分不能对抗第三人，请求驳回香**司的上诉请求。

本院查明

本院二审对一审查明的事实予以确认。一审判决书第14页倒数第二段第5行末“审核工程量”后遗漏“（扣除签证工作量）”，本院予以更正。

二审中，在本院主持下当事人对姜**已完工程量进行了核对。姜**主张方正事务所制作的《梅**纪念馆改造工程审定情况一览表》中序号1、2、4、5、6、7、12、16、17、18、20、21、25是姜**施工完成的。（序号1是02区AB单位工程-1，审定价1952868元；序号2是02区AB单位工程-2，审定价835297元；序号4是水榭工程1，审定价690054元；序号5是水榭工程2，审定价381494元；序号6是水榭工程3，审定价91878元；序号7是水榭工程4，审定价162709元；序号12是砼水池，审定价1025354；序号16是02C区单位工程1，审定价1149236元；序号17是02C区单位工程2，审定价287587元；序号18是围墙工程，审定价66003元；序号20是朱*住宅1，审定价199015元；序号21是朱*住宅2，审定价49854元；序号25是签证项目，审定价825855元。以上审定价合计7717204元。）姚**一方认为，方正事务所《梅**纪念馆改造工程审定情况一览表》同一工程名称以不同数字结尾是因为姚**送审资料区分不同施工队，该表中序号1、4、16、18、20是姜**完成的工程量（审定价合计4057176元），序号2是机械挖土、楼梯、垛头等不是姜**施工的，序号6、7是桩基工程也不是姜**施工的，序号12砼水池既有姜**02区、03区的工程量，也有01区的工程量，因目前找不到计算底稿，现已没法细分，该表中其余工程均与姜**无关。经核对，姜**承认序号2中机械挖土不是姜**施工的，序号6、7是桩基工程不是姜**施工的，请法院设法区分序号12砼水池中姜**施工的部分。关于姜**主张的17份签证工程量，其自制了兴和事务所变更签证与方正事务所《梅**纪念馆改造工程审定情况一览表》序号25签证项目对比一览表，姜**认为兴和事务所漏算其5份签证，方正事务所只计算了其6份签证。本院二审通知兴和事务所造价工程师许**、朱**出庭作证，这两位造价工程师当庭陈述在兴和事务所审核报告中已计算了其中的14份工程签证，只有3份没有计入。姜**质证认为，对兴和事务所审核报告计算的工程签证工程量和价格都不认可。综上，本院根据双方一致意见确认方正事务所《梅**纪念馆改造工程审定情况一览表》中序号1、4、16、18、20是姜**完成的工程量，序号2、6、7不是姜**施工的，序号12砼水池、序号25签证项目包含了姜**施工工程量。至于姚**在二审庭后向本院邮寄书面意见不认可其特别授权代理律师在二审中的自认，因姚**未提供相反证据证明其自认有误，故本院未予采纳。

香**司在二审中向本院提交张**、张**等31人诉姜**、香**司拖欠劳动报酬纠纷一案的起诉状、泰兴市人民法院（2011）泰*民初第0160号民事判决书、（2011）泰黄民初字第1521号民事裁定书、泰州**民法院（2011）泰中民终字第1008号民事裁定书、梅纪馆香**司施工二班（前期）工人工资结欠表、考勤表复印件。香**司认为工资结欠表和考勤表是姜**在该案中举证的，工资结算截止日期最晚到2008年9月17日，证明姜**班组在2008年9月后没有民工在现场继续施工。姜**质证认为，对香**司所举证据的真实性无异议，但这只是部分工人起诉，没有油漆工和瓦工，不足以证明姜**2008年9月退场。

二审中，姚**为证明垫付姜**青砖材料款54650元，向本院提交泰州市海陵区人民法院（2011）泰海商初字第971号民事调解书（朱*诉姚**委托合同纠纷案）、姚**2011年4月23日出具给朱*的856000元欠条（材料款656000元＋工资20万元）、姜**2008年3月4日签字的《青砖采购认可证明》、青砖收据、青砖入库单、青砖收条，并申请证人朱*出庭作证。因姚**提交的上述材料均为复印件，姜**对真实性有异议，本院依姚**申请调取了该案卷宗。2014年11月28日本院将调取的卷宗向当事人出示，该案卷宗内除姚**2011年4月23日856000元欠条外没有其他证据材料。姜**质证认为，姚**的举证不能证明姚**与朱*之间就姜**委托购买青砖进行了结算，姚**主张54650元从姜**工程款中扣除缺乏依据，朱*应该向姜**主张青砖款。

二审中，姚**为证明姜**应按其工程款占姚**总包工程总价的比例分摊倪*发审计费用256666元，申请本院调取泰州市海陵区人民法院（2012）泰海民初字第515号民事案件卷宗（倪*发诉姚**劳务合同纠纷案）。本院调取该案卷宗后于2014年11月28日交当事人质证。姜**质证认为，倪*发个人不具有审计资质，不具备作最终决算资料的资格，姜**不知情也没有委托倪*发作任何工程材料，姚**与倪*发经调解承诺给付倪*发90万元，与姜**无关，不应由姜**分摊。

本院认为

经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、姜**是否属实际施工人；2、香**司应否承担连带给付责任；3、姜**已完工程的结算价如何确定；4、姜**已收款项数额如何确定；5、姜**是否承担10万元延误工期违约金；6、姚**反诉的410万元的一年同期银行贷款四倍利息损失能否成立；7、10万元工人工资保证金是否应返还姜**。

关于焦点1**是否属实际施工人。本院认为，姚**挂靠香**司以该公司名义承揽泰州市梅**纪念馆改造工程后，姚**与姜**签订内部承包协议，将部分工程分包给姜**承包施工。就姚**与香**司、文广新局之间的纠纷而言，姚**是无效施工合同的实际施工人；就本案姜**与姚**、香**司、文广新局之间而言，姜**是无效分包合同的承包人，属于《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》定义的实际施工人，可以依据该司法解释第二十六条的规定起诉。故姚**、香**司主张姜**不是实际施工人、不具备诉讼主体资格的上诉观点不成立。

关于焦点2**公司应否承担连带给付责任。香**司上诉提出，已经生效的江苏**民法院（2013）苏*终字第0211号民事判决（即姚**诉香**司、文广新局建设工程施工合同纠纷）已把文广新局欠付香**司的款项与文广新局欠付姚**的款项作了分割给付判决，因此本案不应判决香**司承担连带责任。本院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担责任。本院（2013）苏*终字第0211号民事判决之所以判决文广新局分别给付姚**、香**司工程款及利息，是因为该案姚**以文广新局为被告提起诉讼时未将香**司列为被告，在原审法院同意香**司以有独立请求权第三人身份参加诉讼后，姚**才向原审法院申请追加或变更香**司为被告并要求香**司对文广新局欠付的款项承担连带责任，因香**司在该案中有独立请求的第三人身份已确定，故法院对姚**要求香**司承担连带责任的诉请未予处理。该案的处理结果并不影响本案依据有关法律规定判决香**司对姚**工程欠款承担连带责任。故香**司的此项上诉请求本院不能支持。

关于焦点3**已完工程的结算价如何确定。本院认为，姜**与姚**之间的内部承包协议约定的工程造价2678148.7元是暂定价，该价格已扣除税金、上缴公司管理费、项目部管理费等占工程中标价的20%，同时该协议还约定“工程款付款结算按香**司与泰**化局所签合同办理”，说明姜**与姚**约定的工程结算价是香**司与文广新局之间就涉及姜**施工范围的审定价的80%。本案因姜**未能与姚**就其离场前已完成的工程量进行确认，双方存在争议。姚**所在的梅**纪念馆改造工程项目部单方委托兴和事务所作出《梅**纪念馆改造工程02区退场工程结算审核书》，姜**对此审核意见不认可。根据生效判决查明的事实，方**务所受泰**政局的委托，对梅**纪念馆工程竣工结算进行审核，并于2009年12月27日出具工程造价咨询报告书，文广新局、香**司在方**务所制作的工程结算审定书上签章确认。姜**在本案中主张其实际施工的范围是方**务所制作的《梅**纪念馆改造工程审定情况一览表》中序号1、2、4、5、6、7、12、16、17、18、20、21、25（合计审定价7717204元）。综合当事人二审核对及举证质证情况，本院对姜**已完工程量分情况作如下认定：

（1）二审中双方一致确认方正事务所制作的《梅**纪念馆改造工程审定情况一览表》中序号1、4、16、18、20是姜**施工工程量，这五项工程量审定价合计4057176元，姜**无需举证。

（2）关于签证工程量。姜**主张方正事务所《梅**纪念馆改造工程审定情况一览表》序号25“签证项目”审定价825855元是姜**施工的，但其举证并不能证明该项下全部是其施工的。姚**虽然否认该表中序号25“签证项目”与姜**有关，但在姚**以梅**纪念馆改造工程项目部名义委托兴和事务所作的《梅**纪念馆改造工程02区退场工程结算审核书》中也列明“工程变更增加406098.17元”，据此至少可以确认姚**承认姜**离场前施工的签证工程量造价406098.17元。

（3）方正事务所《梅**纪念馆改造工程审定情况一览表》序号12砼水池，姚**与姜**都承认既有姜**02区、03区的工程量，也有01区的工程量，但因找不到计算底稿，现已没法区分。而且目前也没有证据显示姚**与01区实际施工人结算价款中明确区分过砼水池的价格。鉴于这种双方无法举证的困难境地，为避免当事人讼累，本案暂按梅**纪念馆改造工程竣工图中砼水池范围酌情认定姜**施工的砼水池工程量是该表序号12所列的一半，对应审定价为512677元。

（4）至于姜**主张的方正事务所《梅**纪念馆改造工程审定情况一览表》序号5（水榭工程2）、17（02C区单位工程2）、21（朱*住宅2）工程量。本院认为，姜**在一、二审中未提供足够证据证明是其施工完成，从其与下属工人结算协议看确有未完工程，且姚**也不承认这些工程量是姜**实际施工的，故根据本案现有证据不足以认定这些工程量（审定价718935元）是姜**完成的。

综上，本院认定姜**已完工程的造价是4057176元＋406098.17元＋512677元u003d4975951.17元。姚**与姜**之间的内部承包协议虽然无效，但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，工程经竣工验收合格，合同当事人可以参照该无效合同约定结算价款，故本案姜**与姚**之间的结算总价应为3980760.94元［即4975951.17元×（1-20%）］。

关于焦点4**已收工程款数额如何确定。姚**上诉认为姜**已收工程款应是3261491元，原审认定姜**已收工程款为1603814.94元是错误的，姚**一审提交泰州市劳动监察支队向泰州**事务所出具的《关于处理梅**纪念馆民工工资情况的补充说明》载明姚**一共付了3081341元；姚**还垫付姜**材料款12.55万元；朱*起诉姚**一案的调解书354650元，其中的54650元是为姜**垫付的材料款应抵姜**工程款；2010年2月11日姜**出具40万元借条也应认定姜**已收款。

本院认为，（1）原审中姜**对姚**所列收条和相关凭据中1366704元予以认可，没有姜**签名的不认可，姚**未提供其他有效证据予以证实，故原审只对姜**认可的部分予以确认并无不当。有关姜**与严**、孙**的木工、瓦工、油漆工工资，姜**与严**、孙**分别签订协议，且已经经过结算，姚**的代理人在一审庭审中也不否认严**、孙**在为姜**施工同时又完成了部分由姚**直接安排的梅**纪念馆改造工程的其他施工任务。就姚**举证的严**、孙**在姚**处领取的款项，原审法院责令姚**通知严、孙二人到庭质证，但姚**未能予以通知。因此，为区分严**、孙**为姜**施工的对应价款，原审法院将姜**与严**、孙**之间经过结算确认的金额或由姜**签字的款项作为姜**的领款是较为稳妥的。

（2）关于姚**主张向朱*支付的青砖款54650元应抵姜**工程款。姚**二审提交泰州市海陵区人民法院（2011）泰海商初字第971号民事调解书（朱*诉姚**委托合同纠纷案）、姚**2011年4月23日出具给朱*的856000元欠条（材料款656000元＋工资20万元）、姜**2008年3月4日签字的《青砖采购认可证明》、青砖收据、青砖入库单、青砖收条，并申请证人朱*出庭作证。因姚**提交的这些证据材料均为复印件，姜**对真实性有异议，姚**向本院申请调取该案卷宗。经调卷，该案卷宗内除姚**2011年4月23日856000元欠条外没有其他证据材料。本院认为，姚**的举证不足以证明姚**与朱*之间就姜**委托购买青砖价款进行了结算，姚**从姜**工程款中扣除青砖款54650元缺乏依据，故不予支持。

（3）关于姚**主张姜**分摊的倪根发审计费用，本院依姚**申请调取了泰州市海陵区人民法院（2012）泰海民初字第515号民事案件卷宗（倪根发诉姚**劳务合同纠纷案）。本院认为，姚**未举证证明其与姜**事先约定分摊倪根发的审计劳务费用，事后姜**也未同意分摊倪根发的费用，因此姚**主张姜**分摊费用没有依据。

（4）姚**二审听证中提出姜**2010年2月11日出具借条40万元应作为已付款在本案中抵扣。鉴于姚**自述该40万元不包括在泰州市劳动监察支队出具的说明中，在一审中也没有主张过，上诉时也没有提出，本院二审对此未予理涉。

综上，原审法院根据证据查明的已收工程款1603814.94元，鉴于姜**一审起诉状自认已收工程款1640311.93元，故本案姜**已收款项可以姜**自认的1640311.93元确定。

关于焦点5姚**上诉要求姜**承担10万元延误工期违约金。本院认为，姚**与姜**2008年8月17日签订《关于梅**纪念馆工程二班剩余工程协议》，约定姚**保证提供姜**剩余工程所需材料，原定工人生活费按原方案进行，若因姚**没有提供所需材料而延误工期，姚**承担10万元违约金，若姜**不能在2008年9月10日前完工则姜**承担10万元违约金。姚**主张姜**违约的主要证据是2008年9月3日姜**出具的《关于工程延期竣工的汇报》，但姜**在该汇报中提到因项目部不能按约解决工人生活费及材料款，二班无法正常施工，故该汇报不能证明姜**违约。原审法院不支持姚**反诉姜**10万元违约金的请求并无不当。

关于焦点6姚**反诉410万元的同期银行贷款利息损失。本院认为，姚**一审反诉主张以410万元为基数计算一年期银行贷款四倍利息损失，是指姜**未完成约定的承包工程导致姚**另找施工队需垫付的贷款利息，但姚**在一、二审诉讼中就姜**承包的工程在姜**离场后发生的工程量并未有效举证，故原审法院不支持姚**此项反诉请求并无不当。

关于焦点7**的10万元工资保证金是否应返还。姚**上诉认为姜**施工过程中滋生民工上访闹事等种种事端，姚**多次为其支付农民工工资，该保证金早已全部抵扣完毕，不应再返还。香**司上诉认为此款是姜**基于与姚**的内部承包协议支付给姚**的，不应由香**司返还。本院认为，姚**主张该10万元已抵销，但在其主张的已付款中并未体现抵销；涉案工程于2009年9月18日通过验收，2009年11月6日对外开放，该10万元工人工资保证金系姚**依据与姜**的内部承包协议收取，应由姚**返还。

综上所述，经二审核对，本院认定姜**与姚**就涉案工程的结算总价为3980760.94元，扣除已付款1640311.93元，加上原审认定的材料款转让费用140798.67元，姚**尚欠姜**2481247.68元。此外，姚**还应退还姜**工人工资保证金10万元，原审判决香**司共同返还此款不当，本院予以纠正。姜**、香**司的上诉请求部分成立，姚**的上诉请求均不成立。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更江苏省**民法院（2012）通中民初字第0002号民事判决第一项为：姚**、苏州香**有限公司于本判决生效之日起20日内连带给付姜**工程款2481247.68元，并支付利息（按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，自2009年12月27日起至实际给付之日）；

二、变更江苏省**民法院（2012）通中民初字第0002号民事判决第二项为：姚**于本判决生效之日起20日内退还姜德生工人工资保证金10万元，并支付利息（按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年4月7日起至实际给付之日）；

三、维持江苏省**民法院（2012）通中民初字第0002号民事判决第三、四、五项；

四、驳回姚**的上诉请求；

五、驳回姜**、苏州香**有限公司的其余上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费33900元，诉讼保全费5000元，合计38900元（已由姜**预交），由姜**负担7522元，姚**、苏州香**有限公司各负担15689元。反诉费12584元（已由姚**预交），由姚**负担11086.83元，姜**负担1497.17元。二审案件受理费46484元（姜**、姚**、苏州香**有限公司已各自预交46484元），由姜**负担6555元，苏州香**有限公司负担13672元，姚**负担26257元。各方当事人应负担部分在履行本判决时一并给付。姜**、姚**、苏州香**有限公司多交的二审案件受理费39929元、20227元、32812元由本院退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十二日