黑龙**有限公司与吴书林建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书

审理经过

申请再审人黑龙**有限公司（以下简称农**司）因与被申请人吴书林、一审被告江苏万**程公司（以下简称万**司）建设工程施工合同纠纷一案，前由江苏省**民法院作出(2011)泰中民终字第0486号民事判决。宣判后，农**司不服，向本院申请再审。本院作出（2014）苏审三民申字第064号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年7月17日公开开庭审理了本案。申请再审人农**司的委托代理人谢**，被申请人吴书林的委托代理人徐春来到庭参加诉讼。一审被告万**司经传票传唤，无正当事由没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2002年9月1日，农**司（甲方）与万**司（乙方）签订《联营协议》一份。约定：乙方组织技工队伍，调配设备编入甲方，在甲方的指挥下实行工程分包；乙方对分包工程的质量问题负责；乙方单独核算，债权债务与甲方无关；甲方按分包合同约定拨付工程款，工程竣工后建设单位拖欠工程款，由甲方负责清偿；甲方根据工程中标情况收取管理费。

2003年7月17日，黑龙江省**开发公司（以下简称开发公司）申请建设金朗城综合楼。同年7月21日，开发公司向农**司发出中标通知书，确定农**司为金朗城综合楼的中标单位。

2003年7月22日、28日，开发公司与农**司分别签订了两份《建设工程施工合同》（以下分别称为7·22合同和7·28合同）。7·22合同约定：开发公司将金朗城综合楼1#、2#工程的土建、水暖、电照工程发包给农**司；合同价款为610元/平方米；项目经理为李**。在该合同的补充条款中载明：7·28合同只作补办手续用，对建设单位和施工单位不产生任何法律和指导作用。

7·28合同约定，开发公司将金朗城综合楼的1#、2#、3#工程发包给农**司，合同价款为1890万元。

上述两份合同均在工程所在地建设主管部门黑龙江省甘南县建设局备案。

上述两份施工合同签订后，农**司又将涉案1#、2#工程转包给万**司，万**司又将水电安装部分分包给吴书林。吴书林组织人员进行了施工。2004年9月15日、17日，涉案工程分别通过竣工验收，并交付使用。

一审中，双方均确认涉案1#、2#综合楼工程的建筑面积合计为14945.72平方米；开发公司计付工程款7693273.75元，其中吴书林收到的水电工程款为437206元。

2008年4月，苏**与王*分别代表开发公司和农**司签订《最终结算说明书》，主要内容为:涉案1#、2#综合楼工程的建筑面积为14945.72平方米，造价为9116889.2元，扣除已付款，开发公司尚欠农**司150万元，开发公司将该款直接拔付给万**司。

2008年5月11日，苏**与周**（原万**司法定代表人，2004年变更为霍**）签订《协议书》一份，主要内容为：涉案1#、2#综合楼工程的建筑面积为14945.72平方米，造价为9116889.2元，工程尾款为150万元，李**所欠魏*借款783865.35元由农**司代为归还，农**司再给付716134.65元，于一年内结清。

2009年9月21日，中国建设**价咨询中心（以下简称建行**价中心）受万**司的委托，作出工程造价咨询报告书：1#楼工程的水电造价为959279.72元，2#楼工程的水电造价为702841.72元。

2010年1月7日，一审法院向涉案工程所在地的甘南县建设局咨询，该局出具证明：2003年该区域工程发包价为700多元/平方米。建筑工程多层住宅土建与水电、采暖、安装工程的造价比86%：14%。审理中，吴**与承包土建工程的李**商定：土建部分按工程总造价的86%计算，水电、采暖、安装部分按工程总造价的14%计算。

因剩余工程款的给付纠纷，吴书林于2009年11月2日诉至法院，请求判令农**司给付工程款1224915.44元及逾期利息358287.77元；万**司承担连带责任。

一审法院认为

一审法院认为：农**司将其承接的涉案工程转包给万**司，万**司又将其中的水电部分分包给吴**，农**司与万**司、万**司与吴**之间签订的合同均为无效。但吴**已完成水电施工，且工程已经验收合格。因此，吴**要求支付工程款的请求应予支持。

7·22合同的封面标注的签订日期虽为2003年7月22日，但合同的第一部分第十条载明的签订日期却为2003年7月16日，该时间早于开发公司发出中标通知书的时间。显然，双方于招投标前就签订了合同，属于未招先定，该合同应为无效，不能作为确定工程造价的依据。7·22合同的补充条款载明7·28合同只作补办手续用，对建设单位和施工单位不产生任何法律和指导作用，故该合同亦不能作为确定工程造价的依据。

建行**价中心作出的工程造价咨询报告书系万**司单方委托进行的，农**司对该造价咨询报告书亦不认可，故该证据只能作为确定本案工程造价的参考，不能作为确定工程造价的唯一依据。

苏**与王*签订的《最终结算说明书》是开发公司与农**司之间进行的结算，只能证明开发公司与农**司之间债权债务的数额，并不能证明万**司所欠吴书林工程款的数额。因此，该《最终结算说明书》不能作为确认万**司尚欠吴书林工程款数额的依据。

因吴**是涉案工程的实际施工人，周**未经吴**授权与苏**签订《协议书》，事后也未得到吴**的追认，故该《协议书》也不能作为确定万**司尚欠吴**工程款数额的依据。

甘南县建设局是从事工程建设管理的单位，且与本案无利害关系，故其证明的2003年该区域工程发包价为700多元/平方米具有客观性。根据该证明并参考造价咨询报告书，酌定本案所涉工程单价为696元/平方米。据此，涉案1#、2#楼的总造价为10402221.12元，其中水电（占工程总造价的14%）为1456310.96元。

吴**认可已收工程款为437206元，农**司主张已付款为8400754.55元，但农**司、万**司均未举证证明，故应以吴**认可的数额为准。据此，万**司尚欠吴**工程款为1019104.96元。

万**司与吴书林之间并未约定工程款的给付时间，涉案工程已于2004年9月17日交付，故吴书林主张的工程款利息应自2004年9月17日起算。

综上，一审法院判决：一、万**司于判决生效后十日内给付吴书林工程款1019104.96元，并支付利息（自2004年9月17日至本判决确定给付之日，按同期银行贷款利率计算）；二、农**司对万**司的上述义务承担连带清偿责任。

二审上诉人诉称

宣判后，农**司不服，向江苏省泰州市中级人民提起上诉。该院经审理，判决驳回上诉，维持原判。

再审申请人称/抗诉机关称

农**司依然不服，向本院申请再审称：1.一审法院违法接受万**司原法定代表人周**的5000元捐赠，应当回避而未回避，对本案枉法裁判。2.吴**主张的债权自2004年9月18日起至一审法院受理本案之日止，已经超过两年，且未发生诉讼时效中止、中断的事由，故吴**主张的债权已过诉讼时效。3.一、二审法院认定万**司与吴**是转包关系、吴**是实际施工人，判决农**司连带向吴**支付工程款及利息，没有事实依据与法律依据。4.一、二审法院酌定涉案工程单价为696元/平方米，明显违背了当事人的约定。涉案的工程款结算应当参照开发公司与农**司签订7·22合同的约定。综上，农**司申请再审。

再审被申请人辩称

被申请人吴**认为：1.周**向一审法院捐赠系其个人行为，与本案无关。2.吴**和万**司的负责人一直在向农**司主张工程款，诉讼时效并未超过。3.一、二审法院认定农**司将涉案工程转包给万**司，吴**是水电工程的实际施工人，与客观事实相符。农**司与万**司都没有垫付工程款，上千万元的工程款都是由吴**与另一被申请人李**自行组织垫付的。4.由于双方没有签订书面的承包合同，导致了工程最后没有决算。吴**为了解决纠纷，在农民工闹事的情况下，要求万**司委托建设银行进行了造价审计，而原审法院并没有采用该审计结果。综上，农**司的再审申请不能成立，应予驳回。

本院经审查，作出（2014）苏审三民申字第064号民事裁定，提审本案。

本院认为

经双方确认，本案再审的争议焦点为：一、吴**是否是本案水电工程的实际施工人？二、如果吴**是实际施工人，其主张的工程款债权的诉讼时效期间是否已经届满？三、如果吴**主张的工程款债权的诉讼时效期间尚未届满，涉案工程的工程款应如何结算？

关于争议焦点一。本院认为：开发公司与农**司签订的7·22合同载明李*华系涉案工程的项目经理，李*华亦在落款处承包人一栏盖章。农**司虽否认李*华为涉案土建工程的实际施工人，但却不能解释李*华何以会成为其所承包的工程的项目经理。一审中，李*华与吴**商定双方的工程款比例为86％：14％，认可吴**的水电安装工程实际施工人的身份。而且，作为转承包人的万**司也认可其又将涉案工程的水电部分分包给吴**，并口头约定收取管理费；农**司也未举证证明自己或万**司或第三方进行了水电工程施工。因此，应确认吴**是涉案工程水电部分的实际施工人。

关于争议焦点二。本院认为：首先，农**司在一审中并未提出吴书林工程款债权的诉讼时效期间已经届满的抗辩，故对其二审及申请再审中才提出的该抗辩事由本不应再予理会。

其次，纵对该抗辩事由进行审查，该抗辩事由亦不能成立。因2008年4月苏**与王*还分别代表开发公司和农**司签订《最终结算说明书》，确认开发公司尚欠农**司150万元，该款由开发公司直接拔付给万**司，故农**司亦确认了其尚欠万**司150万元并同意履行，万**司对其工程款债权的诉讼时效期间因此而中断。即使自此时重新计算，至吴**2009年11月起诉时，仍未届满。至于吴**对万**司的工程款债权的诉讼时效期间是否已经届满的问题。涉案工程虽于2004年9月15日、17日分别通过竣工验收，但双方并未约定工程款的支付时间，故吴**可得随时主张其工程款；在其主张遭拒时，方可认定其已知或应知权利遭受了损害，方有诉讼时效期间的起算。2009年9月21日，万**司方委托建行**价中心出具涉案工程造价审核报告，吴**对该审核结果亦予认可，至此工程款金额方得以确定，吴**方可以向万**司主张工程欠款，故其于2009年11月起诉索款，诉讼时效期间亦尚未届满。

关于争议焦点三。本院认为：农**司与万**司之间的《联营协议》名为联营，实为长期转包，故农**司从开发公司处承接涉案工程后，按照《联营协议》的约定，将工程交于万**司施工，双方之间形成转包关系。万**司在转承包涉案工程后，又将其中的水电部分分包给吴**，双方形成分包关系。因此，吴**应向万**司主张工程款，而农**司仅在其欠付万**司的工程款范围内承担责任。

万**司委托建行泰**询中心对涉案工程进行了造价审核，吴**亦依据该审核结果主张工程款，表明双方对工程造价达成了一致意见。因此，该审核结果应作为万**司与吴**结算工程价款的依据。据此，吴**的水电工程造价为1662121.44元，减去已经支付的437206.00元，万**司尚应支付1224915.44元及利息。但在一、二审判决万**司仅支付吴**1019104.96元及利息后，吴**并未上诉或申请再审，表明其接受该判决结果，故本院对此也不作调整。

2008年4月，苏**与王*分别代表开发公司和农**司签订《最终结算说明书》，确认涉案1#、2#综合楼工程的造价为9116889.2元（单价即为双方实际履行的7·22合同所约定的610元/平方米），开发公司尚欠农**司150万元，该款直接拔付给万**司。据此，2008年5月11日，苏**代表开发公司又与原万**司法定代表人周**签订《协议书》，确认了上述《最终结算说明书》的内容，并明确了该150万元的支付方式：代李**归还魏*借款783865.35元，余款716134.65元于一年内结清。周**其时虽不再担任万**司的法定代表人，但万**司并未将这一事实告知开发公司，致其依然相信周**仍然可以代表万**司，故周**的行为对万**司构成表见代理，对其具有拘束力。因此，将开发公司、农**司签订的《最终结算说明书》与开发公司、万**司签订的《协议书》结合来看，可以得出三方一致确认了开发公司尚欠农**司150万元、农**司又欠万**司150万元、农**司已向万**司的债权人李**支付了783865.35元（表现为代李**归还对魏*的借款）、尚欠万**司716134.65元的结论来，从而农**司应在该款范围内对吴书林承担责任。

农**司与万**司签订的《联营协议》约定，建设单位（开发公司）拖欠工程款的，由甲方（农**司）负责清偿。因此，农**司应在716134.65元范围内与万**司对吴书林承担连带责任。

综上，农**司的再审申请意见部分成立，其余应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销江苏省**民法院(2011)泰中民终字第0486号民事判决、江苏省姜堰市人民法院(2009)姜**初字第0414号民事判决第二项；

二、维持江苏省姜堰市人民法院(2009)姜**初字第0414号民事判决第一项；

三、黑龙**有限公司在欠付江苏万丰建筑安装工程公司716134.65元范围内对吴书林承担连带责任；

四、驳回吴书林的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19049元、财产保全费5000元，合计24049元，由吴书林负担3174元、江苏万**程公司负担20875元。

二审案件受理费19049元，由黑龙**有限公司负担8686元、吴**负担10363元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十八日