江阴市**有限公司与江苏省**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江**有限公司（以下简称宏伟公司）因与被上诉人江苏省**有限公司（以下简称交通集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）盐民初字第0020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人宏伟公司的法定代表人刘**及其委托代理人吴**，被上**集团的委托代理人丁*、郭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年5月9日，宏伟公司（乙方）与交通集团临海高等级公路东台段工程LHDT-LQ2标项目经理部（甲方，以下简称项目经理部）签订项目劳务分包／工程协作合同（协议）书（以下简称合同）一份，约定由乙方施工梁垛河大桥墩台钢板桩围堰工程。涉及本案的主要条款如下：第四条，施工范围：临海高等级公路东台段建设工程LHDT-LQ2合同段梁垛河大桥4-6#墩台的钢板桩租赁及打拔、围堰支架、抽水、封底及清淤工程（施工图附后）。第五条，施工工作时段：2011年5月20日到2011年12月5日。第六条第2项，乙方以参加甲方内部招议标方式获得本合同所指项目的，按甲方招（议）标文件所明确的方式确定u0026hellip;u0026hellip;固定总价为人民币250万元，该项合同总价范围包括直接费、间接费、利润、税金、保险、规费等所有费用。合同以外的增加工作量按合同的单价计费用，合同中没有的项目按照船舶施工每台班3500元计算。第三十八条，钢板桩（353根）及配套打桩设备、管桩进场经甲方确认质量和数量后，甲方支付乙方人民币四十万元整，每个承台钢板桩围堰合拢后，经验收合格，甲方支付人民币二十万元，最后一个钢板桩围堰拆除后一星期内支付至结算总价的100%。第三十九条，结算时，乙方须向甲方提供完成工作量的现场签证、工程核定单等u0026hellip;u0026hellip;合同范围外增加的项目要求乙方施工时，必须办理现场签证单的，签证单必须经甲方现场管理代表签证才有效，结算时凭签证单原件结算。第四十条，甲、乙双方承认在合同实施过程中，均没有权利要求对方增加或减少已生效的合同价格。第四十一条，施工中若发生变更设计，乙方应积极予以配合，不得拒绝，此类变更不影响乙方对合同所应承担的责任和义务。因业主设计变更引起乙方工程取消或减少的，乙方自愿接受该项变更，且无权因设计变更造成其实际利益和可得到利益受损的部分向甲方提出索赔。业主对因设计变更带来的损失有补偿时，甲方在收到补偿款后，可在相应范围内与乙方进行分解核算。第四十三条，甲方不接受乙方在本合同履行期间及结束后由于市场价格波动而要求甲方增加费用的任何请求。

合同签订后，宏伟公司按照合同约定进场施工，2012年8月2日最后一只围堰钢板桩全部拔出，工程结束。交**团至目前共支付工程款206万元。2012年10月5日，宏伟公司出具《增加部分结算表》，共计855774.97元，交**团人员胡**在该结算表上签名。

2014年1月15日，宏伟公司诉至原审法院，主张涉案工程由于交**团配合不到位等原因，实际工期远*约定工期，交**团除应支付合同约定工程款外，还应支付增加工程量的工程款（此款已由交**团确认），并赔偿误工损失，请求判令交**团支付合同内尚未支付的工程款44万元、增加工程量工程款855774.97元、误工损失671301.1元，合计1967076.07元，并自2012年8月10日起至清偿之日止按照人民银行同期同类贷款利率计算利息，同时确认宏伟公司对工程款本金部分就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，由交**团承担本案诉讼费用。

本案一审的争议焦点为：一、合同总价款250万元中未支付的44万元是否符合支付条件；二、宏伟公司提供的《增加部分结算表》中的增加部分是否属于合同工程范围外的施工项目，胡**在该结算表上签名的行为是否代表交通集团；三、宏伟公司主张的误工损失是否有事实和法律依据；四、如果上述工程款支付义务存在，宏伟公司是否享有优先受偿权。

一审法院认为

原审法院认为：当事人签订的合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，是合法有效的合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。

关于争议焦**，双方签订的合同第三十八条约定，钢板桩（353根）及配套打桩设备、管桩进场经甲方确认质量和数量后，甲方支付乙方人民币四十万元整，每个承台钢板桩围堰合拢后，经验收合格，甲方支付人民币二十万元，最后一只围堰钢板桩拆除后一星期内支付至结算总价的100%。根据2012年8月20日宏伟公司出具的8月份施工进度情况汇报，8月2日最后一只围堰钢板桩全部拔除。故已经达到合同约定的付款条件，交**团应当向宏伟公司支付合同约定的剩余工程款。现交**团辩称没有支付剩余工程款的原因是宏伟公司尚未依法开具工程款发票，且宏伟公司没有提供结算依据，按照合同约定，宏伟公司还应当赔偿交**团误工损失88.5万元。原审法院审查认为，开具发票行为受税法调整和管理，是否开具发票不能成为不履行民事义务的法定理由，且宏伟公司开具发票与交**团支付工程款是不对等义务，交**团不能以宏伟公司未开具发票对抗其支付工程款的合同主要义务，交**团所主张的损失亦未提交证据予以证明，故对交**团不予支付合同约定剩余工程款的抗辩理由，不予采纳。

关于争议焦点二，1、《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。合同第六条第2项约定，乙方以参加甲方内部招议标方式获得本合同所指项目的，按甲方招（议）标文件所明确的方式确定u0026hellip;u0026hellip;固定总价为人民币250万元，该项合同总价范围包括直接费、间接费、利润、税金、保险、规费等所有费用。合同以外的增加工作量按合同的单价计费用，合同中没有的项目按照船舶施工每台班3500元计算。第三十九条约定，结算时，乙方须向甲方提供完成工作量的现场签证、工程核定单等u0026hellip;u0026hellip;合同范围外增加的项目要求乙方施工时，必须办理现场签证单的，签证单必须经甲方现场管理代表签证才有效，结算时凭签证单原件结算。即根据双方签订的合同，工程款为固定总价250万元，如果有增项应当由甲方进行现场签证等确认。为此宏伟公司提供了交通集团人员胡**签名的《增加部分结算表》，但该结算表并无交通集团盖章，与涉案工程前期管理行为并不相符，宏伟公司又未能提供该增项的现场签证，故该结算表不能作为宏伟公司主张增加工程量工程款的依据。换言之，该表名为u0026ldquo;结算u0026rdquo;表，实为对有关工程量的确认，且该工程量为合同内工程量，不足以成为合同约定的结算依据，也不具备结算条件。2、从宏伟公司提供的《增加部分结算表》中所列举的增项来看，项目均包含在双方所约定的工程施工范围内。3、宏伟公司称报价表为双方协商一致的结果，但该报价表上仅有宏伟公司的印章，并无交通集团的印章，故该报价表应当为宏伟公司出具。双方签订的合同为固定总价，报价表又为宏伟公司出具，如宏伟公司认为系交通集团原因使工程施工过程中发生的工程设计或者施工方法变化导致工程量的变更或者增加，宏伟公司对此应当承担举证责任。故宏伟公司主张增加工程量工程款不应支持。

关于争议焦**，宏伟公司所主张的误工损失均为工期增加而导致的租赁设备费用以及人工费用增加形成的损失。双方签订的合同已经明确约定，施工工期为2011年5月20日到2011年12月5日，宏伟公司应当在合同约定的工期内完工。从宏伟公司提交的证据来看，因多种原因导致工期拖延，对此情况交**团亦予以确认，但该确认仅仅是对客观事实的确认，并不能由此认定交**团认可了宏伟公司因误工引起的各项损失。且合同也明确约定，双方在合同履行过程中，均没有权利要求对方增加或减少已生效的合同价格。故宏伟公司主张误工损失没有事实和法律依据。

关于争议焦点四，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。双方均认可，2012年8月2日围堰钢板桩全部拔出，至此宏伟公司施工的工程已经结束，后交通集团即进入下一道工序施工。宏伟公司于2014年1月13日向原审法院提起诉讼，已经超过优先受偿权法定行使期限，且宏伟公司施工的是围堰工程，没有形成具有具体物理形态的建筑，不存在拍卖、变卖的条件，故其优先受偿权的诉讼请求不应予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、交通集团于判决生效之日起10日内向宏伟公司支付工程价款人民币44万元及利息（自2012年8月10日起至判决确定履行之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回宏伟公司其他诉讼请求。案件受理费23016元，保全费5000元，共计28016元，由宏伟公司负担21853元，由交通集团负担6163元。

上诉人诉称

宣判后，宏伟公司不服，向本院提起上诉称：1、双方在合同中约定合同实施过程中，均没有权利要求对方增加或减少已生效的合同价格，但这是在合同正常履行的情况，而不包括因为一方过错给对方造成损失的赔偿。涉案工程超期近8个月，除天气原因外，均系交**团原因造成，宏伟公司已经提供了完备的由交**团工作人员签名认可的施工进度情况汇报。因交**团原因导致的工程延期共171天，造成宏伟公司损失1834442元，上述损失应由交**团负担。2、胡**是交**团的工地负责人，其签名认可涉案工程增加工程量工程款176073元，胡**的行为构成表见代理，交**团应支付上述款项。请求撤销原审判决第二项，判令交**团支付增加工程量工程款176073元，误工损失1834442元，诉讼费用由交**团负担。

被上诉人辩称

交**团答辩称：1、涉案工程延误既有宏伟公司擅自停工的原因，也有交**团与第三方就施工问题进行交涉的原因，还有天气原因，但根据双方合同第十三条的约定，因宏伟公司造成工期延误的，应赔偿交**团损失，但交**团未主张损失赔偿，而因交**团原因造成的损失，基于合同是固定价，按照合同约定，宏伟公司不得以任何理由向交**团提出合同明确应结算金额之外的任何经济补助和补偿要求。2、表见代理仅发生在相对人有理由相信行为人有代理权的情况下，对于明知无代理权或误认为有代理权的，均不构成表见代理。本案胡**在《增加部分结算表》上签名没有经过授权，也非履行职务，宏伟公司也无法举证曾以此种方式进行过结算，故胡**的行为不构成表见代理。况且，宏伟公司需证明涉案工程存在工程量增加的情况，否则无论胡**签名行为是否有效，宏伟公司均无权主张增加工程量工程款。宏伟公司二审期间的上诉请求超出一审诉讼请求，对于超出部分不应审理。请求驳回上诉，维持原判。

对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审期间，宏伟公司提供一组照片及误工损失和增加工程量汇总表，用以证明宏伟公司在涉案工程施工过程中存在误工损失，并增加工程量。交通集团质证认为，对照片的真实性无异议，但不能证明宏伟公司的损失情况；误工损失和增加工程量汇总表系宏伟公司单方制作，不属于新的证据，即使存在误工损失也不应由交通集团承担，宏伟公司应提供增加工程量的证据，不能仅凭其单方制作的表格主张工程款。

本院认为

本院认为，宏**司提供的照片无法直观证明误工情况，而其提供的误工损失和增加工程量汇总表也系单方制作，交通集团不予认可，故对上述两组证据材料及证明目的，本院不予采信。

二审另查明：宏伟公司与交通集团在合同第一条第2项约定的合同组成部分包括本工程的工程数量清单（见附件）。第十条约定：乙方不得以任何理由向甲方提出本合同（协议）明确应结算金额之外的任何经济补助和补偿要求。第十三条约定：如果非因甲方或业主原因在合同（协议）工期内没有完成该项目，则每延误一天，乙方按照合同（协议）总价的0.3%对甲方予以赔偿。第十六条约定：如因乙方原因造成工期延误，需由乙方赔偿相关费用。第三十二条约定：非甲方过失引起的（包括自然气候条件引起的）一切费用损失和责任，均由乙方承担；乙方须对所承建的项目负责到底。

交通集团在现场公示牌上公示的胡**的身份为项目经理部的测量工程师。涉案工程的施工资料上胡**均以上级机构负责人的身份签名，并加盖项目经理部印章。胡**在《增加部分结算表》上系以复核人身份签名。

一审期间，宏伟公司提供了一组施工进度情况汇报及一份报价表。施工进度情况汇报显示涉案工程在施工过程中因天气、交**团委托第三方施工、交**团施工场地等原因造成工期延误，胡**在施工进度情况汇报上签名并加盖了项目经理部印章；报价表载明的材料单价与《增加部分结算表》上载明的材料单价相同，宏伟公司主张该报价表即为合同附件，交**团对此不予认可。

经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：宏伟公司主张增加工程量工程款及误工损失是否有事实和法律依据。

本院认为：首先，从胡**的复核行为来看，虽然交**团公示的胡**的身份为项目经理部测量工程师，但涉案工程的施工资料上均由其以上级机构负责人的身份签名，故其实际为交**团派驻涉案工程的现场负责人，其以复核人身份在《增加部分结算表》上签名，亦与其履行职务有关。退一步讲，虽然交**团未明确授权胡**有权代表复核结算，但基于胡**身份的特殊性及涉案工程的施工资料均由其代表交**团签名的事实，其复核行为在客观上已形成具有代理权的表象，即使其无权代理，亦构成表见代理，相应的行为后果应由交**团承担。其次，虽然双方在合同中未明确约定非因宏**司的原因造成的工期延误，宏**司有权要求交**团赔偿，但因一方违约给合同相对方造成损失，合同相对方要求赔偿的权利是法定的，且双方合同第三十二条约定非交**团过失引起的（包括自然气候条件引起的）一切费用损失和责任，均由宏**司承担，该约定并未排除如果是交**团原因造成的损失，宏**司要求赔偿的权利。双方虽然在合同第十条和第四十条中约定宏**司不得以任何理由向交**团提出合同明确应结算金额之外的任何经济补助和补偿要求，双方在合同实施过程中，均没有权利要求对方增加或减少已生效的合同价格，但上述约定应是在按约履行情况下仅针对合同价款而言的，并不表示在因交**团原因造成损失的情况下，交**团免除赔偿责任，否则合同第三十二条的约定将毫无意义。再者，从双方合同第三十九条的约定内容来看，增加工程量必须办理现场签证的，签证单必须经甲方现场管理代表签证才有效，言外之意，增加工程量也可能存在无需办理现场签证的情形，鉴于作为交**团现场负责人的胡**已经对《增加部分结算表》复核认可，故即使没有签证单也不能否认胡**已签名认可的增加工程量的客观存在。最后，一审期间，宏**司提供的交**团签章认可的施工进度情况汇报显示工期延误多是因为交**团原因造成，而宏**司提供的报价表载明的材料单价也与《增加部分结算表》载明的材料单价一致，交**团虽然不认可该报价表系合同附件，但合同载明工程数量清单为合同附件，而交**团未提供工程数额清单，故应承担举证不能的责任。宏**司提供的上述证据进一步佐证了《增加部分结算表》载明内容的客观性。交**团虽对胡**复核认可的《增加部分结算表》不予认可，但未提供充分证据反驳，故《增加部分结算表》应作为本案定案的依据。从《增加部分结算表》内容上看，其虽名义上为增加工程，实际上即包含了增加工程，也包含了误工损失，合计为855774.97元，宏**司在此结算表之外另行主张误工损失671301.1元，二审期间其又将误工损失的诉讼请求增加至1834442元，超出一审诉讼请求，其超出部分不属于二审审查范畴，而对于其主张的误工损失671301.1元，宏**司也未提供证据证实，故对其另行主张误工损失671301.1元，本院不予支持。

综上，宏伟公司关于增加工程量工程款及误工损失的上诉主张部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省**民法院（2014）盐民初字第0020号民事判决第一项；

二、撤销江苏省**民法院（2014）盐民初字第0020号民事判决第二项；

三、江苏省**有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江阴市**有限公司支付增加工程量工程款及误工损失855774.97元；

四、驳回江阴市**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23016元，保全费5000元，合计28016元，由江阴市**有限公司负担9525元，由江苏省**有限公司负担18491元；二审案件受理费23016元，由江阴市**有限公司负担7825元，由江苏省**有限公司负担15191元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十一日