徐州**有限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

徐州**有限公司（以下简称大**司）诉青岛**限公司（以下简称青**公司）、青岛正**有限公司（以下简称青**公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省**民法院于2014年7月3日作出（2014）徐**终字第0017号民事裁定，且该裁定已发生法律效力。大**司不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

大**司向本院申请再审称：一、本案与大**司于2008年5月28日向徐州**民法院提起的民事诉讼在诉讼主体、客体、标的物、诉讼请求和理由完全相同，本案合议庭组成人员徐*既是原审裁定的审判长，又是本案不予受理裁定的审判长，徐*未按规定回避，违反《最**法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定，属于违反法定程序。二、一、二审法院将承揽合同定性为建筑工程施工合同错误，且与原生效裁定相矛盾。请求撤销原一、二审裁定，受理本案。

本院查明

本院经审查查明：大**司于2014年5月4日以青**公司、青**公司为被告向徐州市鼓楼区人民法院起诉称：2003年3月18日、5月28日，徐州市**有限公司与青**公司签订即墨市二十八中科技楼网架制作承揽合同、即墨市二十八中行政楼网架外装饰合同各一份，同年10月30日，行政楼依设计变更追加620平米网架外装饰合同。2005年11月16日，徐州市**有限公司将青**公司拖欠其的工程款293040元以债权转让的方式转让给大**司。2006年4月4日，青**公司向大**司付款100000元，此后大**司多次催款，青**公司均未及时归还。另根据青**公司刊发的其公司刊物《正信地产特刊号》第一、二、三版中关于“由正**司垫资建设的即墨**八中学投入使用”等消息证明，青**公司不仅是该工程的施工主体之一，也是工程分包承揽工作成果的受益人，因此其应当与青**公司就本案债务承担连带赔偿责任。故请求判令：青**公司、青**公司偿还合同欠款、赔偿利息损失并承担本案诉讼费用。

另查明：2008年10月，青**公司以其与徐州市**有限公司签订的两份合同为据，向山东**民法院起诉，请求判令：徐州市**有限公司赔偿因工程质量问题造成的损失。山东**民法院作出（2008）即民初字第4226号民事判决，认定该案案由为建设工程施工合同纠纷。

徐州市鼓楼区人民法院认为：徐州**屋盖公司于2003年3月18日、5月28日与青**公司签订的即墨市二十八中科技楼以及行政楼网架工程合同中，不仅约定了网架、玻璃屋面、铝塑板屋面、钢结构等材料的加工制作，亦约定了安装事宜，双方最终交付的不是网架等材料本身，而是由上述材料安装后构成的作为建筑物整体的一部分，故本案应认定为建设工程施工合同纠纷，案件应以工程所在地作为合同履行地。鉴于该工程位于山东省即墨市，青**公司、青**公司的住所地亦位于即墨市，此案不属于该院管辖。综上，大**司向该院提起的民事诉讼不符合立案条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十三条之规定，该院裁定：对大**司的起诉不予受理。

大**司不服，向江苏省**民法院提出上诉。二审法院裁定：驳回上诉，维持原裁定。

本院认为

本院认为：首先，《最**法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定：凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。大**司于2008年5月28日向徐州**民法院提起的民事诉讼在再审程序中，因大**司经法院传票传唤，拒不到庭参加该案诉讼，徐州**民法院裁定该案按撤诉处理。该案即已终结。大**司提起的本案诉讼与该案不是同一诉讼的不同程序，故虽然前案再审程序和本案不予受理裁定同由该院审判员徐*担任审判长，但不符合上述回避规定的适用情形。

其次，因本案诉讼属于建筑工程施工合同纠纷，应由施工工程所在地法院和被告住所地法院行使管辖权，一审法院既非施工工程所在地法院亦非被告住所地法院，对本案无地域管辖权，一、二审裁定认定大**司的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（修正前）第一百零八条规定的立案条件并无不当。一、二审法院裁定对大**司的起诉不予受理正确。大**司的再审申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条的规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回大德公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年五月十一日