邳州市人民政府、陕西绿**有限公司与邳州市人民政府、陕西绿**有限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人邳州市人民政府为与陕西绿**有限公司（以下简称绿园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2013）新民初字第0610号民事判决和江苏省**民法院（2014）徐*终字第01084号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，审查了本案，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

邳州市人民政府申请再审称，1、被申请人在原审期间伪造证据，涉案工程的造价不是原审判决认定的1812164.12元，而是1278615.06元，原审法院认定该工程造价没有依据；2、原审判决认定申请人已支付给被申请人工程款51万元不正确，实际已支付62.3166万元；3、被申请人是与邳州迎宾馆签定的合同，申请人不是合同相对方，不应该支付涉案工程款。请求撤销一、二审判决，依法对本案再审。

再审被申请人辩称

被申请人陕**程有限公司称，1、原审判决认定工程款的结算依据不正确，涉案工程的造价应该是2072824.45元，而非1812164.12元，被申请人未伪造证据；2、对已支付的工程款，只认可收到52万元；3、原审判决申请人承担20万元的违约金数额过低。同样请求对本案依法再审。

本院查明

本院经审查查明，陕西绿**有限公司原名为陕西绿**限公司，于2009年10月22日办理更名手续。2008年3月16日，邳州市迎宾馆作为甲方，陕西绿**限公司作为乙方，双方签订《园林绿化环境艺术景观工程施工合同》一份，合同主要约定：甲方将沙沟湖会所绿化工程发包给乙方施工，工程内容包括土方整型、种植大树、铺种草坪、绿化养护；工程期限自2008年3月23日至2008年4月20日；工程预算价为730000元，该款仅作为合同签订与预付款的基础，不作为最终决算与支付的依据，最终决算以甲方认可的实际工程量为结算依据；工程完工后7日内乙方做出决算书送交甲方，甲方收到乙方的工程决算书后30日内进行审核或同乙方协商选定审计部门审计，否则视为放弃上述权利，甲方应按乙方的工程决算书确定的数据支付工程款；工程养护期为三年，自工程验收合格开始计算；工程款按施工进度进行支付，养护期满2年后，乙方对死树进行补种，验收合格后当年春天付清所有款项；甲方未在规定的时间内支付工程款，每延迟一天应向对方缴纳工程造价0.1%的违约金。双方均在合同上盖章签名，甲方由邳州迎宾馆加盖印章，郭**作为代表签名。

工程施工期间，绿**司经邳州市人民政府第一招待所收取工程款510000元。工程竣工后，绿**司编制了邳州市沙沟湖会所绿化工程决算书，决算书载明的工程造价为1812164.12元，其中的苗木清单及变更苗木表中包含有香樟树项目，工程量计算表及独立费中包括有现场签证中的相关土方费用。2008年11月12日，绿**司将上述工程决算书（包括施工合同）及现场签证送交邳州市审计局，该局投资二科向绿**司出具了收条一张。2010年12月14日，绿**司又将上述决算书及签证材料邮寄给台商会所（即沙沟湖会所）。2011年5月17日，绿**司为索要工程款，向邳州市人民政府相关市领导邮寄催款信函一份，其中载明有u0026amp;amp;ldquo;合同中标价73万元整，加上土方及合同变更景观项目总计180余万元，拖欠120余万元u0026amp;amp;rdquo;的内容。2011年5月20日，绿**司又向邳**政中心机关事务局相关领导邮寄催款信函一份，其中载明有u0026amp;amp;ldquo;合同中标价73万元整，合同外变更增加工程量110余万元u0026amp;amp;rdquo;的内容。因索款未果，绿**司为此提起本案诉讼。

另查明，1、郭**邳州市迎宾馆经理，邳州迎宾馆没有进行工商登记，其所在地与邳州市**任公司登记的住所地相同，邳州市**任公司系经工商登记注册成立的有限公司。2、邳州迎宾馆原土地等资产由邳州市人民政府收回并出让；台商会所（沙沟湖会所）建设工程由邳州市人民政府实施工程招投标活动，已付部分工程款由邳州市人民政府拨付到邳州市人民政府第一招待所后转付给绿**司；台商会所登记的土地使用权人为邳州市**团有限公司，该公司系国有独资有限公司，股东为邳州市财政局；台商会所主要用于邳州市人民政府接待使用。3、台商会所现存有死亡香樟树两棵，待确认死亡香樟树一棵。4、绿**司诉讼中向一审法院提交的涉案工程决算书编制于2011年12月22日，决算书载明的工程造价为2072824.45元。

一审法院认为：1、关于邳州市人民政府是否系涉案工程的工程款支付主体的问题。一审法院认为，从工程的启动及履行情况看，涉案工程项目由邳州市人民政府进行招投标，已付工程款由邳州市人民政府实际拨付，故邳州市人民政府是涉案工程的发起人，同时也是涉案合同的实际履行人；从涉案工程的资产所有及利益归属情况看，台商会所系因邳州市人民政府接待需要而建设，其土地等资产登记在邳州市**团有限公司，而该公司系邳州市财政局为唯一股东的国有独资有限公司，故邳州市人民政府系实质的资产所有人及利益享受者；从合同的签订主体及其资产处置情况看，邳州市迎宾馆与绿**司签订涉案绿化工程施工合同，但其没有进行工商登记注册，不是独立的法人单位，不能对外独立承担责任，而邳州迎宾馆的土地等资产由邳州市人民政府对外进行出让，根据权利义务相一致的原则，邳州市人民政府对邳州迎宾馆所负的涉案工程债务也应当担责。邳州市**任公司虽系独立的有限公司，但与涉案台商会所工程不具有内在关联，也非工程的资产所有人或利益享受人，故邳州市人民政府主张邳州市**任公司应承担涉案工程款的观点不能成立，一审法院不予采信。综上所述，邳州市人民政府应对涉案工程款承担支付责任。

2、关于涉案工程的工程款应如何确定，违约金能否成立的问题。一审法院认为，绿**司在工程结束后，即根据工程实际施工和变更情况编制了工程决算书，决算书亦载明了相关的变更内容，该决算书确定的工程款1812164.12是客观真实的。该决算书（包括施工合同）于2008年11月即送交给邳州市人民政府所属的邳州市审计局，但该局没有在约定的期限内进行审计，根据当事人双方在合同中的约定，邳州市人民政府应依据该决算书确定的数额即1812164.12元支付工程款。该决算书送交邳州市人民政府后，绿**司于2011年5月又先后向邳州市人民政府的相关领导及相关单位邮寄信函催要工程款，信函中仍明确表明工程款总额为180余万元，与上述决算书的数额相吻合。诉讼中，绿**司提交了于2011年11月编制出具的工程决算书，其中载明的工程款数额为2072824.45元，该决算书形成于工程结束三年之后，与原告之前编制的决算书存在矛盾，且没有实际送交邳州市人民政府，故不能作为绿**司主张工程款的具体依据。邳州市人民政府没有按照合同约定支付工程款，应按合同约定承担相应的违约责任。绿**司主张的逾期付款违约金200000元没有超出双方的合同约定，一审法院予以支持。

3、关于死亡香樟树是否应当返还原告的问题。一审法院认为，绿**司在工程结束不久即编制了工程决算书，决算书中包含有相应的香樟树价款，香樟树将来是否确定死亡在客观上无法予以预判，故绿**司主张决算书中没有包括死亡香樟树的观点依据不足。且，经法院勘验现场，台商会所现存有死亡香樟树两棵，待确定死亡香樟树一棵，绿**司在庭审中述称死亡香樟树共有四棵，诉请返还死亡香樟树一棵，但没有具体明确为哪一棵，其提出的请求仍有待进一步确定。故一审法院对绿**司要求返还香樟树的请求不予支持。遂判决：一、邳州市人民政府向陕西绿**有限公司支付工程款1302164.12元（1812164.12元-510000元）及逾期付款违约金200000元；二、驳回陕西绿**有限公司的其他诉讼请求。

邳州市人民政府不服一审判决，向徐州**民法院提出上诉，该院于2014年5月20日作出（2014）徐*终字第01084号民事判决：驳回上诉，维持原判。

本院审查期间，申请人提交如下证据：

1、邳州市人民政府已支付给绿**司520000元及代绿**司垫付人工费及其他费用28166元，共计623166元款项的清单及记账凭证。以证明邳州市人民政府已经实际支付给绿**司623166元。2、绿**司制作的工程造价为1763982.69元的工程决算书，及江苏华东**有限公司作出的审定金额为1278615.06元的工程造价咨询报告书。以证明绿**司先后曾制作过三份造价不同工程决算书。原审法院以其中的一份作为判决依据，证据不足。

绿**司对该二份证据提出如下质证意见：

1、虽然原审判决认定其已支付51万元工程款，但其于2009年8月25日又支付过1万元，故认可清单中的52万元已收到。对2008年4月9日的10万元，其未收到，对垫付人工费及其他28166元不予认可，该费用是甲方付给当地老百姓的过路费，其之所以在收据上签字，是应甲方现场管理人员要求证明支付费用的事实存在。

2、2008年工程结束后，因讨要工程款，应甲方代表要求，先后制作过二份决算书，以便于甲方向市政府催要工程款。该二份决算书的造价均不是涉案工程的最后确定造价，均是预决算的造价。申请人新提交的决算书上，连送审时间都未标注，明显不是正式的决算书。

3、对申请人出具的江苏华东**有限公司作出的审定金额为1278615.06元的工程造价咨询报告书，不予认可，按照合同约定，涉案工程早已超过约定的审计期间，而且该审计结论也是申请人单方委托作出。

本院认为

本院认为，1、对本案的合同主体问题，即邳州市人民政府是否是合同相对方，并对该工程款承担支付义务，原一、二审均是作为争议的焦点进行了审理，原一、二审认定邳州市人民政府是合同相对方，并承担工程款支付义务是正确的。申请人该再审申请理由不能成立。

2、对已支付的工程款数额，虽然邳州市人民政府提交了相应的记账凭证，但绿**司对2008年4月9日的10万元，称未收到，对垫付人工费及其他28166元不予认可。该记账凭证在原审时即已存在且掌握在申请人一方手中，其在原审期间不提供，不能认定是新证据，应由申请人承担不举证的后果。对绿**司认可的1万元，可在执行时予以抵扣。

3、对原审判决涉案工程造价为1812164.12元的依据问题。原审判决根据双方提交的造价不同的二份工程决算书，结合绿**司向相关单位及领导寄送的催款材料，认定工程结束时涉案工程造价是1812164.12元正确。

4、对被申请人绿**司提出原审判决申请人承担20万元违约金数额过低的意见，因绿**司在起诉时的诉求即是请求邳州市人民政府承担20万元的违约金，故该意见不予采纳。

综上，邳州市人民政府的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回邳州市人民政府的再审申请。

裁判日期

二〇一五年五月八日