曙光**限公司与圣固（**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人曙光**限公司（以下简称曙**司）因与上诉人圣固（江苏**限公司（以下简称圣**司）建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人均不服江苏省**民法院（2013）淮中民初字第0151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月27日公开开庭审理了本案，并于2014年7月24日、2014年11月21日组织了质证，2014年8月7日进行了现场勘察。上诉人曙**司的委托代理人罗**、宗**，上诉人圣**司的委托代理人钱**、陈**到庭参加诉讼。鉴定人淮安市**有限公司宋*在质证和现场勘察中接受了当事人质询。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：2010年9月4日，曙**司与圣**司双方签订一份厂房土建工程施工合同，合同约定由曙**司承建圣**司位于金湖县衡阳南路与金*南线西面转角处的一号厂房1栋、二号厂房2栋、三号厂房1栋，承包范围为施工图范围内的一切项目（不含屋顶双T板、双T板吊装及层顶防水），约定合同签订后7日内开工，140天内完工（1号厂房尽量100天完工），合同价款为1253万元。同时承包人向发包人提供履约担保金50万元，履约担保时间为担保金在工程竣工前返还。对于预付款：合同生效，承包人人员设备进场后，付该工程合同预付款5万元。工程进度款：基础完成部分按实际工程量付50%，承包人必须每月25日前将当月实际完成的各部位的已完工程量报告送交工程师。在确认计量结果后14天，发包人应向承包人支付工程款的75%；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，在1个月内核实并付清所有款项总额的95%，余额5%质量保修金在一年后付清。承包人对发包人签认的结算价有异议的，发包人可先支付承包人无异议部分结算款。在支付每笔分包工程款（进度款）时，总承包服务费由发包人按比例支付给承包人。发包人向承包人支付的所有工程款均须汇入协议书指定的承包人银行账户。

合同签订后，曙光公司进场施工，因工期延误，双方于2011年11月15日以圣**司为甲方，曙光公司为乙方签订补充协议书一份，主要内容有：1、经甲、乙双方协商同意，在2011年11月18日前就增加工程量部分，甲方给予确认。按甲方提供的图纸，增加工程量按江苏淮安市材料信息价、《建筑工程工程量清单计量和计价》（GB50500-2003）及计价表式的要求进行工程量清单计量和计价。增加工程量按实结算不下浮。经甲、乙双方协商就合同外增加的工程量共同委托双方认可的审核机构进行审核，审核结果以双方确认的结算价格结算。2、原合同内施工期间发生的材料、人工调差，在乙方完成合同约定工程量后，甲方收到乙方送交的材料人工调差的工程清单，甲方三天内送交审核机构进行审核，审核完毕后3天内付款。3、甲方分包工程乙方按合同约定收取分包工程配合费。4、该工程由于多方原因导致工程延迟，原合同工期经双方协商延迟至2012年1月18日前完成合同内工作内容。如遇天气情况及分包工程影响，工期相应顺延。2012年5、6月份，圣**司搬入未经竣工验收的厂房。后双方就工程款结算协商不成，原告于2012年9月10日诉至法院。

原审法院经曙光公司申请委托，淮安市**有限公司对涉案工程合同内因变更增加或减少的工程、合同外增加项目的工程，以及涉案工程的建筑材料、人工工资调差等进行司法鉴定，鉴定意见为合同外因变更增减部分2820895.21元，涉案工程材料、人工工资调差2887654元，未做地坪面层及卫生间墙、地砖248025.60元，合计5460523.61元。针对双方的异议，鉴定机构复函：报告中已注明了扣减未做工程项，对室外检修梯、屋面避雷、1#厂房回料坑，签订合同的预算中没有该项目，鉴定时未予考虑扣除该项费用；人工工资调差是都在施工期内，材料调调差因施工期较长，也无法具体知道进场时间，鉴定报告中按施工期间指导价均价作了调整，但根据施工单位报审资料的口径，人工调差未计算管理费和利润，如计算管理费和利润，应增加鉴定值112694.32元；铝合金窗单价确定依据为《淮安市工程造价管理》施工期间发布的信息指导价并结合市场价，如铝合金窗厚度确为1.2mm，应扣减10万元。

一审法院认为

圣**司认为涉案工程主体质量有问题，对此提供了宿迁市**有限公司出具的建筑工程结构实体质量检测报告，检测结论：1、经检测，该建筑排架柱箍筋（加密区／非加密区）介别构件不满足设计及验收规范的要求；2、经检测，该建筑排架柱钢筋保护层厚不满足设计强度要求；3、经检测，该建筑排架柱混凝土满足设计要求；4、经检测，该建筑墙体砌筑砂浆抗压强度最小值为4.6MPa，不满足设计强度等级M7.5的要求；5、经检查，该建筑墙、柱连接点拉结筋设置情况不满足设计要求；6、经检查，该建筑存在多处窗洞口下角处墙体表面斜向裂缝及墙体与排架柱连接处沿柱边方向竖向裂缝。曙光公司对于该检测报告不予认可，并委托天津市**检测中心就该检测报告结论进行技术核定，该中心出具综合结论：5#厂房地基础、上部承重结构、围护结构系统，结构工作状况良好，主体结构安全性综合评价等级为Asu级，满足正常使用要求。圣**司对该综合结论不予认可。依据《建筑工程施工质量验收统一规定》，当建设工程不符合要求时，应按下列规定处理：1、经返工重做或更换器具、设备的检验批，应重新进行验收。2、经有资质的检测单位检测鉴定能够达到设计要求的检测批，应予验收。3、经有资质的检测单位检测鉴定达不到设计要求、但经原设计单位核算检测认可能够满足结构安全和使用功能的检验批，可予以验收。对此，依曙光公司的申请，原审法院向涉案工程的设计单位浙江中和**台州办事处副院长罗**进行调查，其解释说：第一结论，排架柱箍筋间距比较接近设计要求，不会影响结构安全；第二排架柱钢筋保护层厚度仅测两点，不能反映真实情况，施工后就没有检测排架柱保护层这一项，这一项就不需要做；第三结论是合格的；第四结论，墙体砌筑砂浆抗压强度，国家要求外围填充墙达到M5即可，有个别未达到M5，大部分达到M5，都比较接近国家规定，对结构不会产生安全隐患；第五结论，建筑墙柱连接点拉结筋设置情况存在少放、漏放，不符合要求；第六结论，裂缝问题不大，最大0.3mm，不影响安全。5号厂房，大致上主体结构安全问题不大，外围非承重墙可进行适当加固。对于曙光公司所建工程，经到现场看没有问题，主体结构问题不大。

原审归纳争议焦点为：1、双方所签订的建设工程施工合同及补充协议是否有效；2、圣**司是否欠付曙光公司工程款；3、涉案工程是否存在主体质量问题，其主张曙光公司承担修复义务应否予以支持；4、圣**司主张因反诉曙光公司出借资质导致工程延期，其主张800万元的逾期损失有无事实依据和法律依据；5、曙光公司主张退还工程保证金50万元以及工程款逾期利息应否予以支持；6、曙光公司主张对涉案工程的优先受偿权应否予以支持。

关于争议一。原审法院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。双方均应按协议的约定，履行各自的权利义务。圣**司辩称涉案工程由任**挂靠曙光公司，对此虽提供了温岭市人民法院民事判决书和保全裁定书，主张双方所签合同及补充协议应为无效合同，但因案外人任**非本案当事人，且与本案不是同一法律关系，故对圣**司该抗辩理由，不予支持。

关于争议二。经鉴定涉案工程因变更增减部分为2820895.21元，涉案工程材料、人工工资调差为2887654元，未做地坪面层及卫生间墙、地砖扣减为248025.60元，共计5460523.61元。双方当事人虽对该鉴定结论有异议，但未提供充分证据予以否定，故予以采信。对于曙**司主张的人工调差管理费和利润问题，圣**司认为如果曙**司所做工程是合格的，其对该费用予以认可，因圣**司擅自使用涉案厂房，依据相关规定，涉案工程应视为合格，故对曙**司主张管理费和利润予以支持，应增加鉴定值112694.32元。对曙**司未做工程部分，鉴定按原预算报价扣减，按不含下浮率15%计算，并无不当，故对曙**司主张应增加37203.84元的诉讼请求，不予支持。对于铝合金窗，因厚度减少，应扣除10万元；对于曙**司主张的钢材调差以及道渣等问题，因曙**司所提供的证据不足以推翻鉴定结论，曙**司有证据可另案诉讼。关于已付款，圣**司认可曙**司主张的9753000元，但其辩称应增加金湖**解中心支付的65万元和涂料款200940.15元。对于金湖**解中心支付的65万元应当得到曙**司的签字认可，现曙**司仅对264613元予以认可，予以认定，其余款项因未得到曙**司认可，且圣**司提供的矛调中心付款的凭证中并无曙**司欠款的依据，圣**司主张应作为已付款予以冲抵证据不充分，圣**司有证据可另案诉讼。对于涂料款200940.15元，曙**司予以认可，予以认定。关于配电房、河塘价款的认定，圣**司先不予认可，后又认为配电房应扣除防火门的价款，曙**司予以否认，认为配电房25万元价款中并不包含门的价款，对此圣**司也未提供证据予以证明，故对配电房、河塘的工程价款为38万元予以认定。对于曙**司主张的其他配合费问题，因圣**司拒不提供相关证据，曙**司亦未提供初步证据予以证明，致法院无法确认该项费用的工程量，故对该费用，曙**司待有证据后可另案诉讼。对于曙**司主张圣**司承担工伤事故损失685000元，因与本案不是同一法律关系，不予理涉。综上，圣**司应付工程款为：12530000元（固定价）-9753000元（已付款）-264613元（矛调中心支付款）-200940.15元（涂料款）＋5460523.60元（鉴定价）＋112694.32元（管理费和利润）-100000元（铝材调差）＋380000元（配电房、河塘款）u003d8164664.77元。

关于争议三。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，圣**司在未经竣工验收的情况下，并于2012年5、6月间使用，应认定涉案工程合格。圣**司主张涉案工程主体结构质量存在问题，对此虽提供了宿迁天**限公司的检测报告，但曙光公司也提供了相反证据且经涉案工程设计单位浙江省**有限公司专家解释，涉案工程主体结构不构成质量问题，仅外围非承重墙需适当加固处理。故对圣**司诉称涉案工程主体结构存在质量问题的反诉请求，不予支持。圣**司反诉称曙光公司所做工程有部分存在质量问题，需要维修处理，但圣**司未提供涉案工程需要维修且通知曙光公司未修复，以及由其自身修复的相关证据。至于涉案工程在保修期内所出现的质量问题，圣**司有证据可另案诉讼。

关于争议四。关于圣**司主张其依据合同的约定已超付工程款1511488.27元，反诉曙光公司应予返还问题。经查，涉案工程因变更增加以及人工、材料调差等多达500多万元，故认定圣**司该反诉请求缺乏事实依据。关于圣**司主张因反诉曙光公司出借资质，给其造成损失800万元问题。庭审中，圣**司只主张工人工资损失270万元，以及企业投资、资金非正常占用不能及时生产导致的损失205万元，其余放弃。本案中，双方当事人所签合同及补充协议合法有效，双方应当按协议约定履行各自的权利义务，但圣**司在签订补充协议后，既不积极履行对约定的事项进行审计，也不履行给付工程款的付款义务，致工程不能正常进行并引起诉讼。故认定圣**司主张工人工资损失270万元，占有资金损失205万元的反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。

关于争议五。依据合同约定，担保金至竣工验收时返还，现圣**司在未竣工的情况下使用应视为工程竣工验收合格，故圣**司收取曙光公司50万元的担保金应予返还。关于本案逾期工程款利息的计算，依据合同的约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，在1个月内核实并付清所有款项总额的95%，余额5%质量保修金在一年后付清。曙光公司主张递交的竣工结算报告及完整的结算资料的时间是2012年7月11日，但圣**司拒不接收，对此曙光公司提供了相关照片为证，予以认定。故逾期利息起算点应从2012年8月12日计算，即应付工程款及担保金8164664.77元＋500000元，并按银行同期同类贷款利率给付利息（其中自2012年8月12起至2013年8月11日，按8256431.53元为基数计算；自2013年8月12日起至实际支付日，按8664664.77元为基数计算）。

本院查明

关于争议六。最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失。因此，曙光公司要求享有建设工程价款优先受偿权的请求符合法律规定，予以支持。

综上，原审法院遂判决：一、圣**司于本判决生效之日起十日内向曙**司支付工程款及担保金8664664.77元，并按银行同期同类贷款利率给付利息（其中自2012年8月12起至2013年8月11日，按8256431.53元为基数计算；自2013年8月12日起至实际支付日，按8664664.77元为基数计算）；二、曙**司对圣**司的四幢厂房折价或拍卖款享有优先受偿权；三、驳回曙光的其他诉讼请求；四、驳回圣**司的反诉请求。案件受理费110079元，反诉案件受理费39190元，保全费5000元，鉴定费76000元，合计230269元，由曙**司负担30269元，由圣**司负担200000元。

曙光公司与圣**司均不服，向本院提起上诉。

曙光公司上诉称：原审法院查明的事实基本清楚，适用法律正确，但原审未直接支持曙光公司给付配合费的请求不妥。在原审过程中，根据圣**司提供的设备付款信息一览表和防水工程结算单，可以准确计算出设备安装配合费606154元、防水工程配合费59156元，共计665310元。同时，圣**司所欠工程款及担保金的利息应结合施工合同42.2条的约定，按最**法院对迟延支付的规定判令利息标准。故请求在维持原审判决正确部分的基础上，判令圣**司增加给付工程款665310元，并将工程款及担保金的利息按日万分之二点五计算。

圣**司答辩称：收取设备安装配合费没有合同依据，建设工程总包单位只对分包项目收取配合费，但曙光公司无证据显示进行了配合，不应收取所谓防水工程配合费。关于利息的计取方法由法院作出决定，但担保金应予没收，更不应计算利息。故请求驳回曙光公司的上诉。

圣**司上诉称：1、浙江**民法院生效的（2011）台温商初字第640号民事判决书明确表述“被告曙光**限公司认为其没有刻制借条上所加盖的财务专用章，也没有参与原告与被告任**合伙承包的江苏圣固工程项目，仅仅该工程项目挂靠在被告曙光**限公司名下”，可以证明涉案工程系任**挂靠施工，本案建设施工合同及补充协议无效，曙光公司不享有优先受偿权，并且应承担10万元违约金和没收50万元履约保证金。2、涉案工程主体结构存在严重质量问题，不应支付工程款。3、涉案鉴定报告存在错误：未做工程32万余元应从工程款中扣除；防雷接地工程未做，不应在鉴定中计价；三通一平所涉场内施工道路费用495460.76元应曙光公司承担；合同约定人工调差只计取税金和工伤保险，不应计取其他费用；脚手架等变更重复计价80156.1元；合同固定价中包含铝合金窗价格，其基本报价为246.05元／㎡，实际价格为176元／㎡，故不但不应调高价格，反而应当从固定价中扣减。4、检修梯和回料坑未做不应计价，上述项目费用应从工程款中扣除。5、涉案工程长达22个月，鉴定机构采取前5个月的市场信息平均价有失公允。综上，鉴定报告存在严重错误，不应作为定案依据，原判认定事实不清，适用法律错误，请求发回重审。

曙**司答辩称：1、涉案工程前期确有采用内部承包方式进行施工，任**也自筹了200万元资金，即（2011）台温商初字第640号案件产生的背景，但因涉案工程需垫付资金巨大，后由曙**司直接筹措并垫付巨额资金组织施工完成，任**仅是项目部负责人之一，并且（2011）台温商初字第640号民事判决中并未对所谓挂靠进行事实认定，故涉案建设工程施工合同有效，曙光工程对涉案工程具有优先受偿权，圣**司应当返还50万元履约保证金，且其要求曙**司承担10万元违约金既未在原审提出，也缺乏依据。2、由于圣**司拒不接收工程资料，导致无法进行竣工验收，圣**司又擅自使用，涉案工程应按法律规定认定合格，圣**司主张的主体结构存在质量问题依据不足。3、关于鉴定报告事项：未做工程在原审中已扣减费用，再次扣减没有证据；防雷接地属于水电工程，不在曙**司土建工程施工范围内，未计价；三通一平所涉场内施工道路是按照圣**司所完成，也是为安装圣**司直接分包的双T板所需要，应当计取费用；人工调差只按合同约定计取了税金和工伤保险，未计取管理费和利润，547236元是直接支付给工人工资的调差，应当计取；脚手架是屋面板搭建后重新搭起的，有相应签证，不存在重复计价，其他项目也不存在重复计价问题；铝合金窗是根据圣**司指定品牌委托给案外人承揽，应当计取安装成本、税金及合理利润，应当进行调差。4、检修梯和回料坑均不在投标文件所附的工程量清单中，不在合同固定价的施工范围内，曙**司既未在合同外施工，也未另行计价，不应从工程款中扣减。综上，鉴定报告认定事项清楚，原审法院对相应事实认定清楚，适用法律准确，请求驳回圣**司的上诉请求。

对原审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。

二审另查明：曙**司于2010年8月29日向圣**司发送投标书，投标的工程名称为圣固（江苏**限公司1－3号厂房工程，投标总价为15188454元。2010年8月30日，曙**司再次向圣**司发送投标书，投标总价为11296824元，其中1号厂房5821778元、2号厂房3387455元，3号厂房2087591元，其中对铝合金推拉窗90系列报价单价为246.05元／㎡。圣**司与曙**司以2010年8月30日报价为基础，下浮15%，并增加2号厂房一栋，于2010年9月4日签订本案所涉工程施工合同书，约定采用固定价款1253万元，其中1号厂房500万元，2号厂房2栋576万元，3号厂房177万元。在该合同第17条“工程担保”中约定：“承包人向发包人提供履约担保的约定：（1）担保金额50万元。（2）提供履约担保时间：担保金在工程竣工前返还。”第47.1条规定：“承包人应严格依法经营，严禁将工程转包。发现私自转包或挂靠经营现象，所有履约担保归发包人，同时赔偿发包人损失，并责令退出工地。”第26.2.1条“承包人负责采购、运输和保管的材料、工程设备”第（5）项中约定：“凡本工程所需的除￠6外其余所有钢材一律用沙钢，外墙涂料品牌以双方认可，窗广东银一百品牌，价格为暂定价170元／㎡。”第38.2条“风险范围以外单价调整方法”第（5）项约定：“人工单价差价（承包人的投标价-定额价），按《关于调整江苏省现行定额人工单价的通知》（淮建规最近文件），只计取税金和工伤保险费。”第42.2条约定：“发包人逾期支付进度款时违约金约定：发包人违约除承担通用条款约定责任外，从约定应付款每延误一天向承包人支付应付0.02%的违约金。”第53.2条约定：“总承包服务费内容包括：（1）作为总包单位现场配合、交叉施工影响而增加的现场经费；（2）各分包工程的工期、质量安全的管理与协调；（3）各分包工程竣工资料的归档工作；（4）向分包人提供工地内已有的机械设备、储存仓库、辅助设施及临时设施等，并在如装卸、起吊、安排场地等方面提供必要的帮助；（5）承包人须做好安排，以使其他分包人能与其共同使用现场的通道及场地，并为分包人提供合同施工作业空间；（6）负责对已完工的分包工程的保护，以防损失，并采取适当的防火、防水、防风、防雨、防盗等措施；（7）向分包人准确提供其所需的标高、定位基准等技术资料；（8）在承包人所施工的设计图纸以外，如分包人专业需要在施工中需对设计进行特殊处理或有作业需结构进行处理，总包人对此必须全面进行配合和服务；（9）承包人向发包人提供除上述配合管理内容以外，必须提供取费费率中总包配合、管理费描述其他配合服务内容。”补充协议第五条约定：“甲方（圣**司）分包工程乙方（曙**司）按合同约定收取分包工程总包配合费。”

还查明：2014年7月15日，江苏省金湖县人民法院就圣固公司起诉曙光公司建设工程施工合同纠纷案，作出（2014）金*初字第0448号民事判决，确认涉案建设工程施工合同及补充协议有效。曙光公司不服提出上诉后，江苏省**民法院作出（2014）淮中民终字第1607号民事判决：驳回上诉，维持原判。

二审中，针对圣**司的异议，原审鉴定机构淮安市**有限公司于2014年6月23日、2014年7月29日和2014年8月25日向本院复函，主要内容为：1、圣**司提出变更部分重复计价80156.1元，没有发现报告中有重复计算的项目，鉴定的个项目都有变更函；2、场内道路三通一平，我公司鉴定时是按照圣**司签字认可的总平面图及工程量进行鉴定的；3、合同外防雷接地是隐蔽工程，我们无法看到，我公司鉴定时依据卷宗提供的工程资料做出的鉴定，如果未做应予扣除；4、关于人工调差问题，从合同到补充协议均提到了工资调整，工资调整是国家政策性调整，按文件精神工资调差不单单要调整工资单价，还要计取管理费和利润，在此基础上再计取规费和税金。但是施工合同约定按最新的人工费调整文件，只计取税金和工伤保险费，鉴定时只计取了人工工资、税金和工伤保险费。如果按圣固方的想法，应从鉴定结果中减去调增的人工工资547236元，另外增加人工工资的规费20576.04元，税金19532.74元；5、关于铝合金窗的价格，合同中已明确暂定价为170元／㎡，鉴定时的单价的依据为《淮安市工程造价管理》施工期间发布的信息指导价并结合市场价，在报告中注明了按壁厚1.4㎜进行鉴定的；6、关于取价期间的问题，我公司按《淮安市工程造价管理》2010年9月－2011年6月10个月发布指导价、信息价的平均价，因前期工程进度较快，我们认为主要工程量完成在前期，这样比较合理。

二审中，曙**司提供了其投入到圣固项目部资金一览表和相应凭证原件，以证明涉案工程系曙**司筹措巨额资金并组织施工，涉案工程施工合同及补充协议有效。对此，圣**司质证认为，建设单位将资金打入被挂靠单位，再由被挂靠单位退给实际施工人，故曙**司提供的收款、付款手续、代支付材料款的凭证不能证明曙**司实际履行了合同，改变不了挂靠的性质。

圣**司提供了曙光公司与案外人张**签订的广东银一百铝合金窗承揽合同，该合同约定铝合金窗的价格为176元／㎡。圣**司认为，在合同固定价中已包含铝合金窗按单价246.05元／㎡下调15%后的价款，再进行调差系重复计算，并且实际承揽价格为176元／㎡，故不但不应调高价格，反而应当从合同固定价中扣减相应差价。曙光公司质证后对该承揽合同的真实性予以认可，但同时认为：176元／㎡的价格是曙光公司与他人之间的承揽价格，承揽合同中明确约定该价格是不含税的直接价；曙光公司承担了铝合金窗安装的水电等实际费用；曙光公司作为工程总承包人还应当计取合理的利润；曙光公司与圣**司在协商合同固定价时是按170元／㎡暂定价计算的，合同第26.2.1条第（5）项作出了特别说明，因此应以施工合同约定的暂定价为基础进行调差。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、涉案工程施工合同及补充协议是否有效；二、涉案工程的主体结构是否存在质量问题；三、涉案工程造价如何确定，包括：1、是否应计取配合费665319元；2、是否应扣减未做工程款34万元；3、原审鉴定报告是否存在脚手架等项目重复计价、场内道路施工、人工调差、铝合金窗调差、中砂和水泥计价错误，防雷接地计价是否应扣除，鉴定取价期间是否合理；5、检修梯和回料坑工程款是否应从工程款中扣除；四、曙**司是否应承担10万元违约金，其交纳的50万元履约担保金是否应当收缴；五、工程款利息应以何标准计算；六、曙**司对涉案工程变卖或拍卖后所得价款是否有优先受偿权。

关于争议焦点一。本院认为：曙**司在（2011）台温商初字第640号案中关于任**挂靠曙**司的辩解构成自认，但根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，曙**司提供的涉案工程资金一览表及相应原始凭证，能证明涉案工程由曙**司自行管理和施工之事实，可以推翻曙**司在（2011）台温商初字第640号案中的自认。同时，（2014）金*初字第0448号生效判决已经认定本案所涉工程施工合同及补充协议合法有效。因此，对案涉工程施工合同及补充协议的效力应予确认，对圣**司关于合同无效的主张不予采纳。

关于争议焦点二。本院认为：圣**司在涉案工程未经竣工验收的情况下于2012年5、6月间擅自使用至今，原审依法认定涉案工程合格并无不妥。圣**司认为涉案工程主体结构质量存在问题，并提供宿迁天**限公司的检测报告予以证明，但曙光公司亦提供天津市**检测中心的技术核定结论予以反证。为鉴别两份结论相反报告的正确性，原审法院向涉案工程的设计单位浙江中**限公司专家进行调查，并参考专家意见，作出不支持圣**司请求的认定，合乎民事诉讼证据规则的要求，本院亦对圣**司的该项请求不予支持。

关于争议焦点三。本院认为：1、关于曙**司主张收取配合费的问题。因圣**司拒不提供相关证据，曙**司亦未提供初步证据予以证明，原审法院无法确认配合的工程量，故原审法院向曙**司释明待证据充足后可另行起诉。二审中，曙**司虽然提出以圣**司在诉讼中提供的设备付款信息一览表和防水工程结算单来计算配合费，但双方对设备安装收取配合费是否符合合同约定以及曙**司在防水工程中实际配合工程量产生争议，本院依然无法确定相应工程量，同时为保障双方诉讼权利，本院亦不予处理，按原审释明，曙**司待证据充足后可另行起诉。2、关于扣减未做工程款34万元问题。本院就未完成项目组织现场勘察时，圣**司与曙**司达成协议，双方同意从总工程款中扣减10万元，就未做工程项目不再争议。此系当事人对权利的自愿合法处理，本院予以确认。3、关于原审鉴定报告错误问题。第一，关于脚手架等项目重复计价问题。鉴定机构明确回复未有重复计价，圣**司也未提供充分证据予以推翻，故对圣**司的该项请求不予支持。第二，关于施工场内道路计费问题。鉴定报告按照圣**司签字认可的总平面图及工程量进行鉴定，计取该费用依据充分，故对圣**司该请求不予支持。第三，关于人工调差问题。人工费包括直接费用和间接费用，直接费用为直接支付给工人的工资，间接费用包括管理费、利润、税金、保险等费用，本案合同中并未约定不计取直接费用，且不计取该费用危及工人利益，故应按照相关规定计取直接费用，故鉴定报告计取直接费用，并按合同约定只计取间接费中的税金和工伤保险两项费用，并无不当，对圣**司的该主张不予采纳。但合同明确约定只计取税金和工伤保险两项费用，原审增加管理费和利润112694.32元没有合同依据，应予扣减。第四，关于铝合金窗调差问题。双方于2010年9月4日签订的涉案施工合同是在2010年8月30日报价的基础上下浮15%后确定的合同固定价，在2010年8月30日的报价中已包含铝合金窗246.05元／㎡的价格，故合同总固定价1253万元中已包含铝合金窗按单价246.05元／㎡×（1－15%）＝209.14元／㎡计算的价款。曙**司虽主张是合同固定价是以约定的170元／㎡暂定价为基础计算的，并认为属于合同特别约定，但却不能说明和举证证明合同固定价1253万元的组成，且2010年8月30日的工程报价书也系曙**司向本院提供，故对曙**司的该主张不予采纳。铝合金窗的价款已包含在合同固定价中，并且案外人承揽铝合金窗价格并未超过固定价格，故对圣**司不应进行调高差价的主张予以采纳。但考虑到176元／㎡的价格为曙**司与案外人的承揽价格，曙**司为铝合金窗安装承担了相应成本、税金等费用并应当收取合理利润，故对圣**司要求扣减差价请求不予支持。鉴定报告对铝合金窗的调差价为716566元，原审已扣减10万元，还剩616566元也应从工程款中扣除。第四，关于中砂和水泥的调差问题。鉴定机构承认中砂的调差确实有误，应当扣减5.6元，但水泥调差正确。对此，双方均予认可，故应从工程款中扣减5.6元。第五，关于防雷接地工程计价问题。曙**司在庭审中明确陈述防雷接地工程不在其施工范围，也未施工，但鉴定报告计取了该项费用18155.84元，鉴定机构复函也认为如未做应扣除，故对该18155.84元计价应从工程款中扣除。第六，关于鉴定报告取价期间问题。原审法院委托鉴定程序合法，鉴定机构出具初步报告后已给予双方异议期间，并根据双方当事人所提异议给予答复，圣**司在异议期间及原审审理过程中均未就取价期间提出异议，同时鉴定机构又在本院二审中对此合理答复，故本院对圣**司的该项主张不予采纳。4、检修梯和回料坑工程款问题。该两项工程均未在曙**司的报价范围之内，即不在合同固定价中，曙**司既未实际施工该两项工程，也未计入工程价款，故对圣**司扣减该项工程款的请求不予支持。综上，原审认定圣**司尚欠工程款8164664.77元，应在此基础上扣减未完成工程款10万元、人工调差管理费和利润112694.32元、铝合金窗调差616566元、中砂调差5.6元、防雷接地工程计价18155.84元，圣**司尚欠曙**司工程款7317243.01元。

关于争议焦点四。本院认为：根据双方关于履约担保金的约定，圣**司关于涉案工程系挂靠施工的主张未获支持，涉案工程因圣**司擅自使用而视为合格，且圣**司主张涉案工程主体结构存在质量问题的证据不足，应视曙光公司履行了合同义务，故该50万元担保金应由圣**司返还给曙光公司。庭审中，圣**司放弃10万元违约金的诉请，本院予以确认。

关于争议焦点五。本院认为：曙光公司主张工程款利息应按合同第42.2条约定计取，但该条款是对违约金的约定，并非对逾期利息的约定，并且曙光公司在原审中确认逾期利息按银行同期贷款利率计算，故原审法院按银行同期同类贷款利率判令圣**司给付利息并无不当，对曙光公司的该项请求不予支持。

关于争议焦点六。本院认为：涉案施工合同及补充协议有效，且涉案工程被圣**司擅自使用，根据法律规定，曙**司对涉案工程变卖或拍卖后的价款具有优先受偿权，故圣**司主张曙**司不享有优先受偿权的请求缺乏法律依据，不予支持。

综上，圣**司尚欠曙光公司工程款7317243.01元，应返还履约担保金50万元，合计7817243.01元，并应承担相应利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省**民法院（2013）淮中民初字第0151号民事判决第二项、第三项、第四项；

二、变更江苏省**民法院（2013）淮中民初字第0151号民事判决第一项为：圣固（江苏**限公司于本判决生效之日起十日内向曙光**限公司支付工程款和担保金合计7817243.01元，并按中**银行同期同档贷款基准利率给付利息（其中自2012年8月12日起至2013年8月11日，按7451380.86元为基数计算；自2013年8月12日起至实际支付日，按7817243.01元为基数计算）。

一审案件受理费110079元，反诉案件受理费39190元，保全费5000元，鉴定费76000元，合计230269元，由曙光**限公司负担63387元，由圣*（江苏**限公司负担166882元。

二审案件受理费120453元，由曙光**限公司负担21211元，由圣*（江苏**限公司负担99242元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月四日