江苏南通**程有限公司与保利建**州分公司、保利**总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人保利建**州分公司（以下简称保利苏州分公司）因与被上诉人江苏南通**程有限公司（以下简称东**司）、原审被告保利**总公司（以下简称保**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2012）苏中民初字第0120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人保利苏州分公司委托代理人张*、王**，被上诉人东**司的委托代理人张*，到庭参加诉讼。原审被告保**司经本院传票传唤，无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2005年8月31日，苏州保**限公司作为发包人、保**司作为承包人签订建设工程施工合同，约定由保**司承建保利**路住宅小区土建及安装工程的施工，合同价款为68324671元，合同工期为2005年9月15日至2006年7月16日等。

2009年9月8日，保**司（甲方）与东**司（乙方）签订合同，双方约定，应东**司的要求，保**司同意将保利**路住宅小区土建及安装工程项目交东**司实施，东**司完全同意接受“主合同”中所有条款，执行自己的职责；本案工程由个人承包，按工程总价为基准，按比例上缴，总承包者自主经营，自负盈亏，由陆**同志为承包者，乙方委派崔*同志为项目经理；承包期限自2005年9月15日至2006年7月16日；本工程合同总额68324671元（待后按实际审定价计算）；甲方按工程总结算总价（不含甲供材）的4%收取上缴管理费，以上上缴内容只不含营业税及附加税，其他用于该工程的费用经甲乙双方商定后各自承担，以上上缴费用在每次工程款进账资金当中扣除，扣除应交费用后的工程款于三天内全额支付给乙方；本工程的履约保证金（由乙方支付给甲方）为1500000元，待六层结构完成返回500000元、结构封顶返回500000元、到竣工验收后返回500000元等。

上述合同签订后，东**司即进行了施工。工程于2007年4月28日经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位竣工验收合格。2008年1月，上海第**有限公司出具了工程审价报告，审定工程结算总造价为84187097.98元。

2008年3月19日，保**分公司向东**司出具《对账情况说明》，载明：“保利雅苑*山路住宅小区项目工程审计决算价格为：84187097.98元。扣除部分（1）围墙工程80211.12元；（2）消防工程2481999.9元；（3）保利**限公司1680000元，余款79944886.96元。应扣管理费79944886.96元×4%u003d3197795.48元；应扣税金79944886.96×3.66%u003d2925982.86元，两项合计6123778.34元。总计应付工程款额73821108.62元转南通二建东唐建设工程有限公司。上述对账情况如有异议另行调整。”《对账情况说明》加盖有保**分公司的财务专用章，并有保**分公司负责人田**签署“同意田**”的内容。

2012年6月8日，东**司委托北**朋律师事务所上海分所张*律师发《律师函》给保**司称，2005年9月8日保**司与东**司签订了施工合同，约定由东**司施工保利**路住宅小区土建及安装工程。东**司严格执行合同约定，依约将承包的该工程施工完毕。2008年1月2日出具正式审计报告，确认本工程审计决算价格为79944886.96元（扣除围墙工程、消防工程及保利**限公司款项）。截止发函日止，保**司共计向东**司支付工程款76498682.92元，尚欠3446204.04元未付。虽经东**司多次催促，保**司仍未能履行付款义务。为此，望保**司在收到律师函之日起十日内将欠付工程款3446204.04元悉数支付给东**司，同时还应支付自2008年1月3日起计算的相应利息。东**司保留因保**司违约要求保**司赔偿其他损失的权利。东**司将根据保**司的付款情况考虑减免利息。如保**司未能如期履行，东**司将对保**司采取包括诉讼或仲裁在内的法律行动，要求保**司严格按照约定履行义务，赔偿相关损失。因采取法律行动产生的律师费、诉讼费等诉讼成本亦将由保**司承担。

2012年6月15日，**利苏州分公司回函给东**司称，东**司“关于支付工程款及利息事宜”律师函收悉，但东**司提出的要求十分荒唐，有敲诈之嫌，具体理由为：一、东**司从2008年工程结束后便失去了联系，从来没有催讨工程款的事情，期间与东**司联系维修事宜，东**司从来不接电话。因保修期将至，**利苏州分公司经多方努力才找到东**司的瞿**，虽对**利雅苑进行了防水维修，但维修不彻底，业主至今仍在发函，但瞿**坚称不再维修。故只存在“多次催促”维修，不存在东**司“多次催促”付款之事。二、根据双方协议，**利苏州分公司早已超付工程款（具体有2008年3月19日对账单为凭）。对账单中还尚未包括：东**司应承担的企业所得税799448元、东**司欠甲方水电费935452.25元、东**司委托支付工程款60万元、自2008年至2012年4月底维修款812068元，以上合计3146968元，若将此3146968元列入对账单，**利苏州分公司已超付工程款182707元。三、东**司在执行合同过程中，不仅工程质量和施工进度存在不少问题，且发生严重的亡人事故，致使**利苏州分公司的信用等级被苏**建委调为D级，停止在苏州建筑有形市场招投标一年，给**利苏州分公司造成严重的名誉和经济损失；在工程交付后，又拒不履行保修义务，导致**利苏州分公司被业主告上法庭并索赔。若东**司诉诸法庭，**利苏州分公司将依法追索工程超付款项和全部经济损失。

2012年7月30日、2012年8月20日，保利苏州分公司又两次回函给东**司，对企业所得税、水电费、维修款、168万元扣款、履约保证金等问题进行了回复。

一审法院认为

2012年12月，东**司诉至原审法院，请求保**司支付欠付的工程款本金7336325.98元，支付逾期付款利息2695527.18元（工程款本金7336325.98元为基数，暂从2007年5月1日计算至2013年6月5日止，2013年6月5日至判决生效之日的利息按中**银行同期贷款基准利息计算），保**分公司对保**司的上述付款承担连带清偿责任，并由保**司、保**分公司负担全部诉讼费用。

一审审理中，东**司主张，工程审计决算价格为84187097.98元，应扣除的款项为：围墙工程80211.12元、消防工程2265476.9元、管理费3273656.4元，《对账情况说明》中其他扣除款项东**司均不予认可，故**公司应支付给东**司的工程价款为78567753.56元。**公司、保利苏州分公司则认为，保**司与东**司之间未进行过工程审价，84187097.98元是保**司与业主之间的审计决算价，《对账情况说明》中双方对工程决算价及扣减金额达成的一致意见是一个整体，是不可分割的，不存在部分采用、部分不采用的问题。如东**司认可《对账情况说明》，双方可按照工程决算价84187097.98元结算；如东**司不认可《对账情况说明》，则要求根据双方合同约定按实进行审价。

一审审理过程中，双方当事人对《对帐情况说明》中的部分款项、业主代付施工水电费、业主扣除质量保修金等业主扣款以及其他部分应扣款等问题存在争议。

原审法院认为，2005年9月8日保**司与东**司签订的合同，实质内容是保**司将承包的保利**路住宅小区建筑工程整体转包给东**司。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，保**司与东**司签订的合同违反了法律的强制性规定，应为无效合同。但工程已经通过竣工验收，东**司有权参照合同约定要求保**司支付工程价款。关于保**司、保利苏州分公司提出东**司的起诉已过诉讼时效的答辩意见，原审法院认为，2008年3月19日的《对账情况说明》表明，保利苏州分公司确认结欠东**司工程款，此后保利苏州分公司一直在陆续支付东**司工程款，视为同意履行债务，构成诉讼时效中断，保利苏州分公司最后一笔付款为2012年1月代支付肖**2万元，故东**司于2012年12月13日提起本案诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间。

关于争议焦**，即对2008年3月19日《对账情况说明》如何认定问题。

东**司对《对账情况说明》中的审计决算价格84187097.98元、扣除围墙工程80211.12元及应扣4%管理费予以认可，对其他扣款不予认可。**公司、保利苏州分公司则认为，《对账情况说明》是双方对工程决算价及扣减金额达成的一致意见。

原审法院认为，《对账情况说明》由东**司作为起诉证据向法院提供，证明东**司认可收到《对账情况说明》，之后在长达四年多的时间内东**司未提出异议，且在2012年6月东**司发给保**司的《律师函》中，东**司对扣除围墙工程、消防工程及苏州保**限公司款项也予以认可，这与《对账情况说明》也是一致的，故应视为东**司已认可《对账情况说明》。《对账情况说明》在性质上属于结算协议，在内容上具有整体性，应作为本案双方结算的依据。但应扣除税金部分，根据保**司提供的发票，保**司实际交纳的税金为2823927.79元，东**司承担的税金应以保**司实际交纳的税金2823927.79元为准。因此，本案工程审计决算价为84187097.98元，扣除围墙工程80211.12元、消防工程2481999.90元，保利**限公司1680000元，余款为79944886.96元，再扣除4%的管理费3197795.48元（79944886.96×4%）、税金2823927.79元，保**司应支付东**司工程款合计为73923163.69元。

关于争议焦点二，即对保**司、保利苏州分公司主张在本案工程款中应予扣除的款项如何认定问题。

除东**司认可的已付工程款71231427.58元外，保**司、保利苏州分公司主张还有下列款项应在本案工程款中予以扣除，对此原审法院审核认定如下：

1、代付施工水电费935452.25元。

保**司、保利苏州分公司主张，施工水电费935452.25元发包人在支付工程尾款时已一次性扣除，该笔费用应由东**司承担。东**司对此不予认可。原审法院认为，虽然保**司与业主签订的工程尾款支付备忘录约定，水电费935452.25元之前由发包人代承包人缴付，发包人在尾款内一次性扣回，但东**司并非该备忘录的签订方，该备忘录不能约束东**司，且该部分水电费是否全部系东**司实际施工而发生也难以确定，《对账情况说明》中亦未体现应扣除水电费，故保**司、保利苏州分公司主张应在本案工程款中扣除935452.25元水电费，依据不足，不予支持。

2、业主扣除质量保修金85万元。

保**司、保利苏州分公司主张，因工程存在多处质量问题需维修，质量保修金85万元已被业主扣完，故85万元应在本案工程款中予以扣除。东**司对此不予认可。原审法院认为，保**司、保利苏州分公司虽然提供了业主与物业公司发出的数份工作联系单，但并未提供证据证明就相关维修事宜通知过东**司，而东**司不予维修，故即使产生维修费用，也不应由东**司承担。且保**司、保利苏州分公司也未提供证据证明业主已将85万元质量保修金全部扣除。本案工程于2007年4月28日通过竣工验收，现质保期已满，保**司应返还东**司质量保修金。保**司、保利苏州分公司主张应在本案工程款中扣除质量保修金85万元，依据不足，不予支持。

3、业主扣除工程审计费520907.02元。

保**司、保利苏州分公司主张，本案工程审计费为520907.02元，业主已从应付工程款中直接扣除，该笔费用应由东**司承担。东**司对此不予认可，并认为审计费应为50000元，已由东**司支付给审计单位。原审法院认为，保**司与东**司之间对审计费的承担问题并无约定，保**司、保利苏州分公司也未提供证据证明业主已从工程款中扣除了审计费520907.02元，故保**司、保利苏州分公司主张应在本案工程款中扣除审计费520907.02元，依据不足，不予支持。

4、死亡事故罚款10万元。

保**司、保利苏州分公司主张，因施工过程中发生死亡事故，保利苏州分公司被安监部门罚款10万元，该罚款应由东**司承担。东**司对此不予认可。原审法院认为，保**司向东**司收取一定的管理费用，应对工程承担安全管理职责，根据苏州市安全生产监督管理局的行政处罚决定书，死亡事故系因施工单位安全管理松懈、施工现场监管不到位、安全防范措施不落实、施工人员安全意识淡薄、违章冒险作业而引发，保利苏州分公司对此应承担主要责任，故10万元罚款应由保利苏州分公司自行承担。

5、代付死亡赔偿金30万元。

保**司、保利苏州分公司主张，因施工过程中发生死亡事故，保**司、保利苏州分公司支付给死者家属赔偿金30万元，该款应从工程款予以扣除。东**司认为，死者家属的赔偿金30万元是东**司支付的，而非保**司支付。原审法院认为，虽然保**司、保利苏州分公司持有死者家属出具的收条原件，但收条原件上加盖有东**司负责人陆锦绣的印章，赔偿协议书原件亦由东**司持有，审理中东**司还提供了死者家属的手书证明用于补强证据，从证据优势角度，可认定该30万元赔偿金系东**司支付，故保**司、保利苏州分公司主张应在本案工程款扣除该30万元，不予支持。

6、代支付肖**60万元。

保**司、保利苏州分公司主张，东**司委托保利苏州分公司从本案工程款中支付60万元给肖**，该款已经支付完毕，应计入已付工程款。东**司只认可曾委托保利苏州分公司代付肖**22万元。原审法院认为，保**司、保利苏州分公司为证明其主张，提供了委托书复印件、肖**手写的情况说明，支票领用单、银行对账单等证据，从委托书复印件的内容来看，系东**司的法定代表人瞿**所写，东**司对上述证据不予认可，但既未提供反证，也未申请肖**出庭作证，再结合东**司认可曾委托保利苏州分公司代付肖**22万元，从证据优势角度，可合理采信保**司、保利苏州分公司的主张，认定东**司委托保利苏州分公司从本案工程款中支付肖**60万元，故该60万元应计入本案已付工程款。

7、2008年2月2日代支付门窗款20万元、2009年1月16日代支付门窗款10万元。

保**司、保利苏州分公司主张，保利苏**唐公司支付了门窗工程款30万元，该款应计入已付工程款。东**司对此不予认可。原审法院认为，保**司、保利苏州分公司并未提供证据证明东**司委托其支付该30万元门窗工程款，故保**司、保利苏州分公司要求在本案工程款中扣除该30万元，依据不足，不予支持。

8、2009年1月23日代付王**人工费4万元。

保**司、保**分公司主张，2009年1月23日保利苏**唐公司支付给王**人工费40000元，东**司对此不予认可。原审法院认为，保**司、保**分公司提供的领款凭证上“瞿”的签字是否为东**司法定代表人瞿**所签，难以认定，故保**司、保**分公司要求在本案工程款中扣除该笔款项，法院碍难支持。

9、2008年12月24日代付维修款4000元、2008年9月28日代付维修款1000元、2010年2月23日代付维修款13500元、2012年1月19日代付维修款44070元。

保**司、保利苏州分公司主张，因东**司不履行保修义务，其多次代付维修费，维修费应在工程款中予以扣除。东**司对此不予认可。原审法院认为，保**司、保利苏州分公司虽然提供了业主与物业公司发出的数份工作联系单，但并未提供证据证明就相关维修事宜通知过东**司，而东**司不予维修，故即使产生维修费用，也不应由东**司承担。因此，保**司、保利苏州分公司要求在本案工程款中扣除上述维修费用，依据不足，不予支持。

10、保利苏州分公司支付给东**司的四笔款项合计160万元（分别为2007年12月18日支付的50万元、2007年12月19日支付的30万元、支付的2007年12月20日支付30万元、2008年1月16日支付的50万元）。

保**司、保**分公司主张，该四笔款项应计入已付工程款。东**司认可收到该四笔付款，但认为2007年10月29日保**分公司向东**司借款160万元，上述四笔付款是用于归还160万元借款。原审法院认为，东**司主张2007年10月29日借款给保**分公司160万元，仅提供了电汇支付凭证，该160万元与保**分公司上述四笔付款的关联性，东**司并未举证证明，故难以认定上述四笔付款系用于归还2007年10月29日的160万元。上述四笔付款发生于工程竣工验收之后双方结算之前，应计入保**司、保**分公司的已付工程款。至于东**司2007年10月29日支付给保**分公司的160万元，可由双方另行处理。

11、2008年4月17日保利苏州分公司电汇支付给东**司的150万元。

保**司、保**分公司主张，该笔款项应计入已付工程款。东**司认为，该笔款项系保**分公司归还东**司的履约保证金。原审法院认为，双方合同约定，本工程的履约保证金（由东**司支付给保**司）为150万元，东**司提供的履约保证金代收凭证、汇票申请书、收据等证据，能够形成证据链，证明东**司已将150万元履约保证金支付至保**司指定的账户，后由保**分公司出具收据予以确认。保**分公司出具的收据载明的收款事由为“保利樱花玉山路住宅建筑工程履约保函保证金”，其虽认为该收据只是表明收到肖**提供的保函，但未能提供证据证明，故对其该意见不予采纳。现无证据证明保**司、保**分公司已通过其他方式返还东**司150万元履约保证金，故东**司主张该笔款项系返还的履约保证金，应予采信，该150万元不应计入保**司、保**分公司的已付工程款。

综上，本案中已付工程款除东**司认可的71231427.58元外，还应包括上述第6项“代支付肖**60万元”（东**司认可其中的22万元）中的38万元以及第10项“160万元”，已付工程款合计应为73211427.58元（71231427.58＋380000＋1600000）。

关于东**司主张的工程款逾期付款利息，原审法院认为，本案工程于2007年4月28日竣工验收，2008年1月上海第**有限公司出具了工程审价报告，2008年3月19日保利苏州分公司向东**司出具《对账情况说明》，《对账情况说明》中并未明确付款时间，嗣后保利苏州分公司等一直在陆续支付东**司工程款。东**司至2012年6月15日才委托律师向保**司发函催讨工程款，双方对工程款结算发生争议。鉴于保**司欠付工程款的金额未能确定，故可合理认定保**司逾期支付工程款的利息从东**司起诉之日即2012年12月13日起，按中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算至本判决生效之日止。

综上，保**司应支付东**司工程款为73923163.69元，扣除已付工程款73211427.58元，保**司还应支付东**司工程款711736.11元（73923163.69-73211427.58）。保**司逾期支付工程款的利息从2012年12月13日起按中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算至本判决生效之日止。保**分公司系保**司设立的不具有独立法人资格的分支机构，本案合同虽由保**司与东**司签订，但保**分公司实际参与了合同履行以及工程款结算，故保**分公司应与保**司共同承担本案支付工程余款和逾期付款利息的义务。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条、《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：1、保**司、保**分公司于本判决生效之日起十日内支付东**司工程款711736.11元；2、保**司、保**分公司于本判决生效之日起十日内支付东**司工程款逾期付款利息（以711736.11元为基数，自2012年12月13日起至本判决生效之日止，按中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；3、驳回东**司的其他诉讼请求。案件受理费94436元，由东**司负担84992元，由保**司、保**分公司负担9444元。

上诉人诉称

宣判后，保利苏州分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回东**司的诉讼请求，并由东**司承担全部诉讼费用。其主要理由是：1、原审法院关于诉讼时效的认定错误。自2009年6月10日之后，上诉人再未向东**司支付过任何款项，东**司也从未向上诉人要求支付任何款项。至2012年6月8日东**司委托律师向上诉人致函才提出工程款的问题，时间长达三年之久，故东**司主张工程价款已超法定的诉讼时效期间，其诉讼请求依法应予驳回。2、原审法院关于《对帐情况说明》扣减税金的认定错误。对帐情况说明是是双方真实意思表示，性质上属于结算协议，内容上具有整体性，而双方在此明确扣减税金的比率为3.66%，原审判决按实际缴纳的数额确认税金显属不当。3、上诉人代付的施工水电费、业主扣除的质保金应当由东**司负担。2008年10月8日上诉人与业主订立的“工程尾款支付备忘录”，对东**司也具有约束力，故备忘录中业主扣除的金额应当由东**司承担。4、死亡事故罚款10万元应当由东**司承担。5、死亡赔偿金30万元是由上诉人实际支付，该款项应属上诉人代东**司支付，故该款项应由属代付款的范围。6、上诉人代付的门窗款、王**人工费应当予以认定。7、上诉人支付的质量保修费用应当由东**司承担。8、一审法院对150万元履行保证金的认定错误。东**司主张其向上诉人支付了150万元的履行保证金，但其所提供的支付凭证中的收款单位并不是上诉人，不能证明该款项是东**司交付给上诉人的，故上诉人不应当对此承担返还义务。

被上诉人辩称

被上**公司二审中答辩称：1、2009年6月12日保**分公司与东**司、消洪飞之间的转委托行为具有法律效力，保**分公司向肖**的付款行为应当视为向东**司付款，其最后一次付款时间是2012年1月，2012年12月东唐**司即提起诉讼，并未超过诉讼时效期间。2、税金不应当扣除。《对帐情况说明》是保**分公司单方制作，胡乱计算税金恶意扣减东**司工程款，且保**司向业主开具的发票金额超出了结算金额，缴纳税费是保**司的法定义务，所有税费应由其自行承担。3、水、电费不应当在工程款中扣除。水电费并不是由保**司、保**分公司缴纳，业主所缴纳的水电费中是否全部是用为本工程没有证据证明，且当时施工单位众多，无法区分各施工单位的水电用量，且《对帐情况说明》中也未扣除水电费。4、死亡事故赔偿金30万元是由东**司实际向受害人家属支付的。受害人家属出具了说明证明款项是从东**司的负责人夫妇手中领取的。5、关于死亡事故罚款，该处罚是安监局针对保**司及负责人所做出的处罚，理由应保**司、保**分公司自行承担。6、代付门窗款30万元及王**人工费4万元没有依据。该付款并未得到东**司的确认，双方对帐过程中也未涉及此款，且无证据证明其已实际支付。7、工程质量保修费用问题，工程竣工后，东**司一直在现场有常驻工人，每次保修都是在保**公司的工作人员带领下进行，保修都是在保**司名义进行。保**司、保**分公司未提交证据证明其自行保修或者另安排第三人进行保修以及实际发生的保修费用，仅笼统表示保修金已全部用完，没有依据。业主垫付的62610元维修及赔偿费用，东**司是认可的，但该款在工程款结算时已经实际扣减，不能重复再扣。8、150万元履行保证金确实系由东**司支付，只是东**司委托浙江萧**限公司代付，保**分公司也开具了收据。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

当事人对一审法院查明的基本事实没有争议，本院予以确认。

本院查明

本院另查明，2008年10月8日，苏州保**限公司（发包人）与保**司（承包人）签署“玉山路住宅小区（保利雅苑）建筑工程尾款支付备忘录”（以下简称“工程尾款支付备忘录”），其中第3条约定：本工程累计水电费人民币935452.25元，之前由发包人代为缴付，现发包人在尾款内一次扣回。第5条约定：发包人暂扣承包人质量保修金人民币85万元，待5年保修期满时支付，支付日期为2012年4月。该事实有“工程尾款支付备忘录”、庭审笔录、当事人陈述等予以证实。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”保**司与东**司于2005年9月8日订立的合同，是将保**司所承接的保利**路住宅小区建设工程整体转包给东**司进行施工，该约定违反了《中华人民共和国建筑法》的上述禁止性规定，故双方于2009年9月8日订立的合同应属无效。但是，东**司施工的工程已经过竣工验收合格，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，东**司有权请求参照合同约定结算工程价款。

经双方当事人确认，本案二审中双方当事人争议的问题在于以下几个方面：1、东**司的起诉是否超过法定的诉讼时效期间；2、应扣除的税金应当如何确认；3、工程尾款支付备忘录中约定的工程水电费93.545225万元、质量保修金85万元是否应由东**司承担；4、死亡事故罚款10万元应由哪方承担；5、死亡事故罚款30万元实际由哪方支付；6、代付门窗款、代付王**的人工费4万元是否应自工程款中扣减；7、维修款62570元是否应由东**司承担；8、保利苏州分公司2008年4月27日支付的150万元是已付工程款还是返还给东**司的履约保证金。

关于焦点1，即东**司的起诉是否超出法定的诉讼时效期间问题。

本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。”2009年6月10日，东**司法定代表人瞿**出具委托书，委托保利苏州分公司“田*”付现金60万元（此款系保利雅苑工程款）给肖**，肖**、保利苏州分公司田**于2009年6月12日签字同意，表明三方达成一致意见，由东**司委托保利苏州分公司代为向肖**支付60万元工程款，故保利苏州分公司向肖**的付款行为应当视为向东**司的付款。根据付款清单，保利苏州分公司向肖**的最后一次付款时间为2012年1月，而东**司向人民法院主张工程款的时间是2012年12月，并未超出法律所规定的两年诉讼时效期间。因此，上诉人保利苏州分公司主张的东**司的起诉超出法定诉讼时效期间的意见，没有事实和法律依据，本院依法不予采信。

关于焦点2，即应扣除的税金应当如何确认的问题，是按《对帐情况说明》确认还是按照保利苏州分公司实际缴纳的数额确认。

本院认为，保**司与东**司订立的合同虽然无效，但工程施工完毕后，保**分公司向东**司发送了《对帐情况说明》，东**司虽然未在该情况说明上签字同意，但东**司在收到后四年多的时间里并未提出异议，且起诉时亦以该情况说明作为证据主张相应权利，故一审法院认定《对帐情况说明》应当作为确定东**司与保**司、保**分公司权利义务的依据，并无不当。但是，东**司作为工程的转包方，其实际承担的税金应当以保**司实际缴纳的税金为准，而根据保**司、保**分公司提交的税金缴纳凭证，其实际缴纳的税金数额为2823927.79元。保**分公司二审庭审中虽主张除此之外，其还另行为工程缴纳了部分税金，因与其他税金同时缴纳无法分割，但并未能提供相应的证据予以证实。因此，一审法院按照实际缴纳的税金数额认定东**司应当承担的税金为2823927.79元，并无不当。

关于焦点3，即工程尾款支付备忘录中约定的业主扣除的工程水电费93.545225万元、质量保修金85万元是否应由东**司承担的问题。

保利苏州分公司主张，双方在合同中约定东**司完全接受“主合同”的所有条款，即表明其接受保**司与业主的所有约定。这两笔费用是由业主与保**司在“工程尾款支付备忘录”中约定，对东**司也具有约束力。

本院认为，保**司与东**司施工合同第2.2条约定，“乙方（东**司）完全同意接受‘主合同’中所有的条款，执行自己的职责”；第7.1条约定：“附主合同文本原件：主合同文本是本合同的依据和重要组成部分”。该两条约定表明，东**司同意接受的“主合同”是指保**司与业主苏**有限公司于2005年8月31日订立的建设工程施工合同，并不当然包括此后保**司、保**分公司与业主订立的其他协议，除非东**司参与订立或者同意。保**分公司主张其与东**司施工合同中约定的“主合同”包括此后其与业主订立的全部协议，依据不足，本院不予采信。“工程尾款支付备忘录”系由业主苏**有限公司与保**司于2008年10月8日订立，并不当然对东**司发生法律约束力。而本案一、二审诉讼过程中，保**司、保**分公司并无任何证据证明东**司参与了该备忘录的订立，也无任何证据证明东**司事后同意按该备忘录执行，该备忘录并不对东**司产生法律约束力，故保**分公司上诉要求直接按与业主订立的“工程尾款支付备忘录”直接扣除水电费及质量保修金无任何法律依据。同时，保**分公司也没有其他证据证明该93.545225万元水电费系由东**司实际发生，故其要求扣除亦无事实依据。业主虽然通过“工程尾款支付备忘录”暂扣85万元质量保修金，但备忘录中亦明确该费用系暂扣，质保期满时支付，现质量保修期已经届满，且保**司、保**分公司亦无证据证明其向东**司履行的了通知义务而东**司拒不维修的事实存在，亦无证据证明业主已将85万元质保金全部扣除，故原审法院未支持保**司、保**分公司要求扣除85万元质保金的主张，并无不当。因此，保**分公司要求扣除93.545225万元水电费及85万元质量保修金的请求，本院均不予支持。

关于焦点4，即死亡事故罚款10万元由哪方承担的问题。

本院认为，保**司与东**司订立的合同第4.5条约定，保**司在项目实施过程中指导、监督、检查东**司的质量、工期、安全、环保、文明施工等方面的工作，发现重大问题，必须立即予以纠正；第3.2条约定，东**司按工程总结算总价（不含甲供材）的4%收取上缴管理费。参照上述约定，保**司在享有收取相应管理费的权利的同时，负有对东**司施工的项目质量、安全等进行指导、监督、检查的义务。根据2006年4月10日苏州市安全生产监督管理局作出的处罚决定书的内容，事故的发生是因安全管理松懈、施工现场监督不到位、安全防范措施不落实、施工人员安全意识淡薄、违章冒险作业而引发，且10万元罚款主体分别是：对保**分公司一次性经济罚款5万元、对田广伟、张**个人分别罚款2万元、3万元。保**司、保**分公司施工现场未尽到相应的指导、监督、检查义务，该罚款理应由其自行承担。

关于焦点5，即死亡事故罚款30万元实际由哪方支付的问题。

本院认为，死者家属的30万元赔偿金的收条虽然由保利苏州分公司持有，但收条的原件上加盖有东**司负责人陆锦绣的印章，赔偿协议书的原件亦由东**司持有，且一审审理过程中，东**司还提交了由死者家属出具的证明，该证明载明赔偿金是由瞿**和陆**夫妇“出借”给他们的。本院二审中，保利苏州分公司虽主张该30万元赔偿金是由其实际向死者家属支付，但除死者家属出具的收条外，并未能提供其他证据证明。因此，原审法院认定该30万元赔偿金系由东**司实际支付并无不当。

关于焦点6，即代付门窗款、代付王**的人工费是否应由东**司承担的问题。

保**分公司主张，保**分公司分七次代东**司向门窗公司支付门窗款，合计总金额为1332000元，其中三笔共计70万元已得到东**司的确认。另外的四笔分别为2006年8月15日13.2万元、2006年9月29日20万元、2008年2月2日20万元、2009年1月16日10万元，该四笔代付款项均有黄*或者林*的签名（黄*系门窗公司的项目经理，林*为门窗公司法定代表人）。其中2006年8月15日的13.2万元和2006年9月29日的20万元一审时遗漏了没有主张。二审庭审中，保**分公司提交了2006年8月15日13.2万元、2006年9月29日20万元付款的凭证。东**司质证认为，保**公司二审中新主张的这两笔款项一审中并未主张，且双方对帐的记录中也从未涉及，其提供的凭证也不能证明是代东**司支付。而且田**与门窗公司具有长期的合作关系，保**分公司与门窗公司之间在其他项目亦有合作，故不能认定该四笔款项系代东**司支付。

本院认为，本院二审审理过程中，保**分公司当庭确认，其与门窗公司之间在本案工程完工之后尚有其他经济往来。本案工程于2007年4月28日经竣工验收合格，而保**分公司二审中所主张的四笔代付款项中有两笔分别发生于2008年2月2日和2009年1月16日，系发生于本案工程完工之后。在保**分公司与门窗公司尚有其他经济往来且其没有其他证据证明该两笔代付款是针对本案工程付款的情况下，不能认定该两笔款项系代东**司支付的门窗款。因此，原审法院对该两笔款项未予认定并无不当。至于保**分公司于二审中新主张的2006年8月15日13.2万元、2006年9月29日20万元两笔代款问题，因双方在之前的对帐笔录中从未涉及，且也无足够的证据证明该两笔款项系为东**司代付，故其主张本院亦不予支持。

关于代付王**的4万元人工费问题。保利苏州分公司二审庭审中当庭请求对该4万元凭证上的“瞿”字进行鉴定，确认是否为东**司法定代表人瞿**所写。东**司庭后与其法定代表人瞿**进行了确认，并于2014年12月2日向本院提交书面意见，确认凭证上的“瞿”字确为瞿**书写。根据东**司二审中的自认，应当确认该4万元系苏州保利分公司代东**司向王**支付的人工费，应当计入保利苏州分公司、保**司的已付款之中，自保**司、保利苏州分公司的应付款项中扣减。

关于焦点7，即维修款62570元是否应由东**司承担的问题。

保利苏州分公司主张，根据合同约定，东**司负有对已完工程进行保修的义务，但实际上，在东**司离开后，一直无法进行联系，不得已请其他公司进行维修，所发生的62579元的维修费用应当由施工人东**司负担。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度”，“保修期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定”。**公司与东**司订立的建设工程施工合同虽然无效，但东**司实际进行了施工，其应当对所施工的工程负有质量保修的义务。在保**司、保利苏州分公司或者业主通知保修时，东**司作为工程的实际施工方，应当依法积极履行保修义务。但是，本案审理过程中，保利苏州分公司虽提供了业主和物业公司发送的工作联系单，但并没有证据证明此联系单已向东**司进行了送达，也没有证据证明其以其他方式通知东**司履行维修义务而东**司拒绝履行的情况存在。因此，在不能举证已履行了通知义务的情况下，保利苏州分公司要求东**司直接承担相应的维修费用，没有法律依据，本院不予支持。

关于焦点8，即保利苏州分公司2008年4月27日支付的150万元是已付工程款还是返还给东**司的履约保证金的问题。

保利苏州分公司主张，保**司、保利苏州分公司并没有收到东**司交付的150万元履约保证金，故2008年4月27日支付给东**司的150万元款项并不是返还履行保证金，而是属于已付工程款。

本院认为，保**司与东**司的合同中约定，东**司应向保**司交纳150万元履约保证金。根据查明的事实，浙江萧**限公司（以下简称萧**集团）于2005年9月5日出具的“履约保证金代收凭证”载明，代保**司收到肖**缴纳的玉山路住宅小区项目的履行约保证金150万元，用于办理该项目履约保函手续，手续完成后由保**司给缴款人出具财务凭证。田**作为负责人也在该文件上签名。2005年9月9日，东**司通过银行转帐的方式向萧**集团汇付了150万元款项，保**分公司于2005年9月8日向肖**出具了该150万元的收据。据此，东**司通过肖**向萧**集团支付了150万元履约保证金，保**司开具了150万元收据的事实，足以证明东**司向保**司支付了150万元履约保证金。而参照双方合同的约定，履行保证金应当在工程竣工验收合格后全部返还完毕，本案工程实际于2007年4月28经竣工验收合格，而保**司、保**分公司并无证据证明其已以其他方式将履约保证金进行了返还，故原审法院认定2008年4月17日由保**分公司电汇给东**司的150万元款项系返还履行保证金并无不当。

综合以上8个方面，除东**司于本院二审期间自认的2009年1月23日代付王**人工费4万元应当抵扣工程款外，保**分公司其他上诉意见均不能成立，本院均不予支持。对于4万元代付人工费，本院予以扣减。

综上，保**司应当支付东**司的工程款总额为73923163.69元，扣除原审法院认定的已支付工程款73211427.58元，再扣减二审中东**司自认的代付王**人工费4万元，保**司还应当支付东**司671736.11元，并自东**司起诉之日起计付相应的利息。保利苏州分公司实际参与了合同的履行及工程款的结算，其应当共同承担支付上述欠款及利息的义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更江苏省**民法院（2012）苏中民初字第0120号民事判决第一项为：保利**总公司、保利**总公司苏州分公司于本判决生效之日起十日内支付江苏南通**程有限公司工程款671736.11元；

二、变更江苏省**民法院（2012）苏中民初字第0120号民事判决第二项为：保利**总公司、保利**总公司苏州分公司于本判决生效之日起十日内支付江苏南通**程有限公司工程款逾期付款利息（以671736.11元为基数，自2012年12月13日起至本判决生效之日止，按中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；

三、维持江苏省**民法院（2012）苏中民初字第0120号民事判决第三项，即驳回江苏南通**程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费9444元，由保利建**州分公司负担9344元，由江苏南通**程有限公司负担100元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十一日