江苏盐**限公司与谢**、袁**建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人江苏盐**限公司（以下简称盐**建）因与被申请人谢宝余、袁**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）淮中民终字第0882号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年8月18日作出（2014）苏审三民申字第028号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人盐**建的委托代理人李**、潘**，被申请人谢保余、袁**及其共同委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年10月11日，一审原告谢**、袁**起诉至淮安市清河区人民法院称，2011年12月24日，盐**建与谢**、袁**签订《内部承包协议书》（以下简称《协议书》），约定盐**建将其承包的国宝空调（中**限公司（以下简称国宝公司）建厂工程的部分厂房及宿舍楼分包给谢**、袁**，谢**、袁**按40元／平方米向盐**建支付保证金，共计200万元，于2011年年底前支付，并于施工前交清保证金。后经协商，谢**、袁**按照盐**建的指令将120万元保证金支付给国宝公司，但盐**建没有按照约定开工。请求判令盐**建归还保证金120万元，并支付利息暂定30500元（计算至判决之日）。盐**建辩称，谢**、袁**要求返还的120万元是交至国宝公司而非盐**建，《协议书》的签署人王勇系国宝公司员工，非盐**建的员工或项目经理。请求驳回谢**、袁**对盐**建的诉讼请求。

一审法院查明

淮安市清河区人民法院一审查明，盐城**宝公司建厂工程，并签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由盐城**宝公司建厂工程；承包人向发包人提供履行担保，担保方式为承包人提供1000万元履约保证金。2011年12月24日，案外人王**《施工合同》以盐城二建淮**项目部（以下简称项目部）的名义与谢**、袁**签订《协议书》，约定由谢**、袁**分包国宝公司建厂工程部分厂房及宿舍楼；开工日期为2012年2月12日，总建筑面积为5万平方米；承包方按40元／平方米交纳保证金。协议签订前后，谢**、袁**在王*的要求下，袁**委托其妻子孙**及孙**所经营的江苏**程公司（以下简称元**司）分两次将120万元保证金汇至国宝公司账户，并领取了其所分包范围的建筑工程图纸，但此后未能如期开工。

一审法院认为

淮安市清河区人民法院一审认为，盐**建抗辩称王*系国**司员工，且《协议书》中所盖项目部印章系假章，但其在庭审中提供的证据不足以证明其辩称观点。王**盐**建与国**司签订的《施工合同》以及项目部印章与谢**、袁**协商分包事宜并订立《协议书》，事后，谢**、袁**也从王*处取得了其分包工程的图纸，谢**、袁**有理由相信王*向其分包工程以及要求其将保证金直接汇至国**司的行为系得到盐**建的授权，由此产生的法律后果应由盐**建承担。盐**建与国**司订立的《施工合同》中约定其应向国**司交纳1000万元的保证金，但盐**建并未向国**司直接交纳保证金。王*代表盐**建与谢**、袁**签订的《协议书》中约定谢**、袁**应向盐**建交纳40元／平方米的保证金，之后，谢**、袁**应王*要求直接将其应交纳给盐**建的保证金交至国**司，国**司向王*出据20万元的收据，另有100万元未出具收据，在该法律关系中，谢**、袁**交纳保证金应认定为向盐**建履行的义务。根据国家法律规定，建筑工程不得分包给不具备相应资质的单位进行施工。谢**、袁**未能举证证明具备建筑涉案工程的相应资质，故《协议书》应认定为无效。盐**建应向谢**、袁**返还120万元保证金，盐**建可向国**司追偿。关于利息30500元，谢**、袁**既未明确其主张利息数额的计算初始时间亦未明确利息的计算方式，《协议书》也未对利息计算方式进行约定，故谢**、袁**的该项主张无事实及法律依据，不予支持。但鉴于盐**建未能及时返还保证金，故盐**建应承担从起诉之日2012年10月11日起按中**银行同期贷款利率计算至实际还清之日止的利息。淮安市清河区人民法院于2013年4月10日作出（2012）河开民初字第1773号民事判决：一、盐**建于判决生效后十日内返还谢**、袁**保证金120万元及利息（利息从2012年10月11日起按中**银行同期贷款利率计算至实际还清款项之日止）；二、驳回谢**、袁**的其他诉讼请求。

二审上诉人诉称

盐城二建不服一审判决，向江苏省**民法院提起上诉称：1、一审程序违法。2013年4月10日第二次庭审中，主审法官要求盐城二建在三日内提供项目部印章备案记录，盐城二建鉴于主审法官诱导证人作证的情况于庭审第二天即4月11日向一审法院寄交了要求主审法官回避的申请书，该院于4月12日签收，但该院在对该回避申请未作裁定的情况下于4月17日将判决书寄出，而一审判决签署日期为2013年4月10日，故一审是在法定程序未完成的情况下作出判决。2、盐城二建从未对外签订过任何分包合同，王*以项目部名义与谢**、袁**签订《协议书》，没有盐城二建委托授权，且仅凭两张汇给国**司120万元的解付凭证向盐城二建主张权益，于法无据。请求二审法院依法判决驳回谢**、袁**的诉讼请求。谢**、袁**答辩称：盐城二建回避了三个关键事实，一是盐城二建与国**司签订了《施工合同》；二是盐城二建收取的保证金是交到国**司，而非王*本人；三是盐城二建向谢**、袁**提供了全套施工图纸，而该图纸从其他途径无法取得。仅凭这三点，谢**、袁**有理由相信是盐城二建将工程分包给谢**、袁**。一审程序合法，适用法律正确，应予维持。

二审期间，王*在接受法院调查时陈述：王*挂靠盐城二建与国**司签订了《施工合同》，谢**、袁**找到王*要求做部分工程，王*将盐城二建承包的部分工程分包给谢**、袁**。因谢**、袁**认识国**司的人，就将约定的120万元保证金直接汇到国**司账户，项目部印章是盐城二建通过吴**给王*的，该印章不是王*私刻的。

盐城二建向法院提供二份证据，一是国宝公司于2011年10月28日出具给王*的委托书，内容：委托王*就国宝厂房二期建设工程寻找一家有综合实力的建设公司来签订相关二期施工合同，合同主题依据一期南**建所签的大合同为准。二是国宝公司与王*在2011年12月25日签订的协议书，主要内容：国宝公司与南**建签订的一期承包工程，因南**建放弃其中170000平方米承包工程，在原合同交易条件内交由王*全权负责处理。王*或王*代表公司于正式合同签订前需交付500万元保证金给国宝公司。

二审法院查明

二审与一审查明的其他事实一致。

二审法院认为

江苏省**民法院二审认为：关于王*的身份问题，根据国**司委托书内容，是委托王*寻找有资质的公司来签订二期施工合同，再根据协议书内容，二期工程在一期合同交易条件内由王*全权负责处理，王*或其代表公司向国**司交纳500万元保证金。这里所指的公司，应是王*找来签订合同的公司，如果王*是代表国**司找有资质的公司来签订合同，无需王*向国**司交纳保证金，王*也无法代表合同相对方的公司向国**司交纳保证金。因此，王*不可能是国**司的代理人。根据协议书中约定由王*代表公司向国**司交纳保证金，结合王*自己陈**是挂靠盐城二建承包国宝二期工程，可以认定国**司欲将二期工程发包给王*承建，因其是个人无权承包，因此国**司同意由其找一个有资质的公司与国**司签订合同，由王*或其代表的有资质的公司向国**司交纳保证金500万元。因此，确认王*是挂靠盐城二建与国**司签订《施工合同》，而非国**司的代理人。

关于谢**、袁**是否有理由相信王*能够代表盐城二建签订分包合同问题。因为王*挂靠盐城二建与国**司签订了《施工合同》，其以盐城二建名义对外商谈分包事宜，且王*持有盐城二建与国**司签订的《施工合同》，签订《协议书》时王*使用的是项目部印章，虽然该枚印章现无法确认其真伪，但谢**、袁**在签订《协议书》后取得了整套施工图，其完全有理由相信王*能够代表盐城二建签订分包合同，因此其按照《协议书》要求给付了保证金。虽然保证金是直接向国**司支付，但也是基于《协议书》中向盐城二建支付保证金的约定，因《施工合同》约定盐城二建负有向国**司给付保证金的义务，因此谢**、袁**根据王*或国**司要求直接向国**司付款并无不当。谢**、袁**提供100万元银行汇票及国**司20万元收据能够证明120万元保证金已实际付出，盐城二建认为仅凭银行汇票不能认定付款的理由不能成立。

关于一审程序是否违法问题。虽然一审主审法官在庭审中要求盐城二建在三日内提供项目部印章的备案记录，且一审判决书落款时间也是同一天，但盐城二建也承认该判决书是庭审七日后发出，是在三日期限已过盐城二建未提供证据后送达，故不存在程序违法问题。至于盐城二建提出的申请回避问题，因一审卷宗内没有相关材料反映，盐城二建也未提供证据证明其是否提起回避申请及裁定驳回情况，故不能证明一审程序违法，且其申请回避理由和提起时间均不符合法律规定，对此上诉理由不予支持。江苏省**民法院于2013年9月16日作出（2013）淮中民终字第0882号民事判决：驳回上诉，维持原判。

再审申请人称/抗诉机关称

盐**建申请再审称：（一）盐**建虽然与国宝公司签订了《施工合同》，但未实际履行，王*不是盐**建的员工，盐**建未授权王*作为代理人，也未任命王*为项目经理，一、二审判决仅凭谢**、袁**从王*处见到过《施工合同》、施工图纸即确认王*是盐**建的授权代理人无事实依据。盐**建在二审期间提交的委托书和协议书足以证明王*是国宝公司的代理人。盐**建已对王*涉嫌私刻项目部印章一事向公安机关报案，尚未有结果。（二）国宝公司20万元保证金收据上载明的交款人是王*，而非谢**、袁**，只能认定王*与国宝公司之间存在往来；100万元银行汇票申请书不能等同于银行汇票，不代表相关款项付至国宝公司账户，上述两笔款项与盐**建没有关系。（三）一审中，主审法官要求盐**建三日内提供项目部印章备案记录，盐**建基于主审法官诱导证人作证，申请主审法官回避，但一审法院规避回避申请，不顾三日期限，违法作出判决，程序违法。（四）江苏省**民法院在（2012）河开民初字第0786号案件和（2012）淮中民初字第0106号案件中已认定王*的身份，并对相类似的案件作出由王*承担返还保证金责任的生效判决，本案系同案不同判。请求撤销一、二审判决。

再审被申请人辩称

被申请人谢**、袁**辩称：（一）谢**、袁**与王*签订的《协议书》是真实的，《协议书》签订过程中，王*声称是盐城二建的项目负责人，出示了盐城二建与国**司签订的《施工合同》复印件，并提供施工图纸，还将谢**、袁**带至工地查看，《协议书》签订后，谢**、袁**在王*的要求下将保证金汇至国**司账户，这一行为视为盐城二建履行《施工合同》交纳保证金义务的行为，王*在二审期间的调查笔录也证明其有权代理盐城二建对外签订分包合同，因此谢**、袁**有理由相信王*系盐城二建的代理人。（二）盐城二建称对王*涉嫌私刻项目部印章一事向公安机关报案，但未提供证据证实，在其他债权人和法院无法找到王*的情况下，盐城二建却能找到王*，说明其与王*存在一定的关系。（三）盐城二建提出同案不同判的说法不能成立，因为其他案件的情况与本案不同，不能以其他生效判决确定本案的结果。请求驳回盐城二建的再审请求。

本院查明

本院再审庭审中，双方当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。

本院再审查明，2012年7月11日，任强*起诉国宝公司、盐城二建和王*返还工程保证金200万元及利息。江苏省**民法院于2012年12月18日作出（2012）淮中民初字第0106号民事判决，认定200万元保证金系由王*收取，该款的返还义务应由王*个人承担。国宝公司与王*并无直接法律关系，任强*主张国宝公司返还无法律依据，任强*主张盐城二建负有返还保证金的义务，未提供证据予以证明。遂判决王*返还任强*保证金200万元及利息。

2012年6月26日，杨**起诉国**司返还保证金290万元及利息。淮安市清河区人民法院于2012年9月23日作出（2012）河开民初字第0786号民事判决，该判决在查明事实部分载明，杨**为了促成合同的签订及履行，以盐城二建的名义与国**司的王*进行磋商。该案最终判决国**司返还杨**保证金290万元及利息。事后，杨**以国**司不能清偿到期债务为由，向江苏省**民法院申请国**司破产。江苏省**民法院作出（2013）淮中商破字第0001号民事裁定，受理了杨**的破产申请。

申请再审期间，王*到庭陈述：当初王*是通过吴**介绍，想挂靠盐城二建施工的，和盐城二建没有挂靠协议，也没有授权书，项目部印章是吴**交给王*的，王*是以盐城二建的名义与谢**、袁**商谈的，国**司的财务总监谢**直接要求谢**、袁**将保证金交到国**司。王*持有的《施工合同》是国**司提供的。

另查明，盐城二建与国**司签订《施工合同》约定合同正本贰份，副本陆份，合同双方各执正本壹份、副本叁份。申请再审期间，盐城二建和王*各提供一份盐城二建与国**司签订的《施工合同》正本，两份合同打印内容相同，但王*提供的《施工合同》中有部分手写添加内容，合同落款处委托代表人处有王*签名。该两份《施工合同》与王*和谢**、袁**签订《协议书》时提供的《施工合同》复印件均不一致。对于为何没有合同副本，盐城二建陈述副本被国**司带到主管部门备案，办开工手续，事后没有还给盐城二建。

本院认为

经过双方当事人确认，本案再审的争议焦点为：盐城二建是否应承担返还保证金的义务。

本院认为，谢**、袁**要求盐城二建承担返还保证金义务的主要理由是王*有权代理盐城二建，因此王*与谢**、袁**签订《协议书》并指令谢**、袁**将保证金支付给国宝公司的法律后果应由盐城二建承担。首先，对于王*的身份，因王*和国宝公司之间签有委托书和协议书，故王*有机会从国宝公司获得《施工合同》和施工图纸，王*在诉讼过程中也认可其持有的《施工合同》系国宝公司提供。虽然《协议书》加盖了项目部印章，但盐**司否认该印章的真实性，而谢保余、袁**也未提供证据证明盐城二建在其他场合使用过该印章，故该印章的真实性无法确认，且除非有明确授权，否则项目部也不具有对外签订分包合同的权利。因此，仅凭王*持有《施工合同》、施工图纸和项目部印章尚不能认定王*具有代理权。现除王*自认与盐城二建系挂靠关系外，并无挂靠协议、授权委托书等书面证据证实王*与盐城二建系挂靠关系，更无证据证明王*有权代理盐城二建。其次，根据《最**法院﹤关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见﹥》第13条、第14条的规定，构成表见代理不仅要求行为人在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，王*与谢**、袁**签订《协议书》时，未出具盐城二建的授权委托书，其提供的《施工合同》复印件上也未表明王*的身份，而项目部在未经授权的情况下无权签订分包合同，谢**、袁**对此未予核实，仅以王*持有项目部印章即盲目相信王*有权代理盐城二建，主观上存在过失，故王*的行为亦不构成表见代理。最后，从保证金的去向来看，《协议书》约定，谢**、袁**应将保证金交给盐城二建，以盐城二建财务票据为准，但谢**、袁**实际将款项交给国宝公司。谢**、袁**没有证据证明系受盐城二建指令将款项交给国宝公司，其主张系受王*指令所为，对此王*予以否认，而其也没有证据证明其主张。故谢**、袁**主张盐城二建返还保证金，没有事实和法律依据，依法不予支持。至于盐城二建提出的一审程序问题，一审法院要求盐城二建在庭后三日内提供项目部印章备案记录，盐城二建并未在规定期限内提供备案记录，一审法律文书系在三日期限届满后送达，并无不当；对于盐城二建提出的回避问题，一审卷宗内没有相关材料反映，且其申请回避理由和提起时间均不符合法律规定，故盐城二建关于一审程序违法的主张，本院不予支持。

综上，一、二审判决认定事实错误。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最**法院﹤关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见﹥》第13条、第14条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销江苏省**民法院（2013）淮中民终字第0882号民事判决及淮安市清河区人民法院（2012）河开民初字第1773号民事判决；

二、驳回谢**、袁**的诉讼请求。

一审案件受理费15874元，二审案件受理费15874元，合计31748元，由谢**负担15874元，由袁**负担15874元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十日